据以研究的案例及问题
2008年，某村集体与该村村民甲签定一份山岭承包合同:将该村周围的一处山岭发包与甲。合同履行期问，政府希望对此山进行绿化，发现该村集体经济组织对山并无所有权。于是，政府以此为由要求将山收回。与甲协商无果。法院处理意见:一种认为集体经济组织在没有所有权的情况下与村民甲签订的山岭承包合同是效力待定的合同。真正的权利人国家如果不追认，合同成为无效合同，村民应将山岭返还给所有权人;另一种意见认为集体经济组织将国家所有的山岭发包给村民的行为，直接侵害了国家所有权，损害了国家利益，应为无效的民事行为。还有一种看法是集体经济组织在误认为自己有所有权的情况下与村民甲所签订的承包合同属于重大误解的合同，可以重大误解为由要求法院变更或撤销。
本案涉及三方法律关系主体:集体经济组织发包方、村民甲承包方和承包合同以外的第三人，即政府所代表的权利人国家。需要解决的问题是国家是否可依所有权收回山岭，村民甲是否要将山岭交回?解决问题的关键在于厘清没有所有权的集体经济组织与甲签订的承包合同行为的性质。明确此行为是否属于合同法第五十条所指无权处分行为?村民甲能否根据善意取得制度取得山岭的承包经营权?此种情形下取得的土地承包经营权是否具有对抗性等等。本文拟对诸多问题做出一一探讨与回应。
善意取得土地承包经营权的判断之片无权处分
发包方对无所有权的土地实施的发包行为是否为《合同法》第五十条所指无权处分行为?否认的观点认为《合同法》五十条所指处分仅指涉及所有权变动的买卖及赠与，发包行为不涉及所有权变动，因此不属于处分行为。本文对此展开探讨:
我国民事立法中的无权处分行为。立法上，无权处分行为的规定首次出现于《合同法》第五十条。该条自起草之日起就争议不断，学者纷纷著书立说对其进行评判。其中讨论最多的是无权处分合同的适用范围。对于抵押、出租、承包等行为是否属于无权处分行为所涉不多，而这正是本案之关键。
梁慧星教授认为:合同法第五十条所指处分，仅指有偿转让(出卖)和无偿转让(赠与)，不包括设立担保权、使用权。由此看出，无权处分仅限于所有权转让一种类型，发包人把农村土地设立土地承包经营权的行为不属于对土地的处分行为，因此也不涉及是否有权处分的问题。土利明教授主编的民法教材观点是:所谓处分权，就是指所有人对财产进行消费和转让的权利。对财产的消费(包括生产和生活的消费)属于事实上的处分，对财产的转让属于法律上的处分，两者都会导致所有权的绝对或相对消灭。所以，处分权决定了财产的归属，它是所有权区别于他物权的一个重要特征。处分权是由物具有交换价值决定的，法律上的处分意味着物的转让。随着物权法的颁布，第二种观点的认同度越来越高。下面，笔者就承包行为属于处分行为做一基本的论证。
关于承包是处分行为的基本论证。从无权处分合同在合同法中的体系位置来看。如果无权处分行为仅指买卖与赠与两种情形，那么这部分内容放在分则具体有名合同中似更为妥当。立法者将其规定在总则第三章中，与无效合同、可变更可撤销合同等一起，组成合同效力的几种情形。显然其适用范围应当与其它几种合同一样，在合同法中具有普遍适用性。
词义解释是最基本的理解方式。无论意思主义还是形式主义的物权变动模式，其对处分行为的界定均是以物权变动为内容，而非以所有权变动为内容，因此，在集体经济组织所有的土地上设定土地承包经营权这种用益物权的行为属于物权的设立行为，属于物权变动的内容之一。这种行为应是对物权的处分行为。
从承包经营权与所有权的比较中分析承包经营权具有类似于所有权的特性。对于只能由国家和集体享有所有权的土地而言，承包经营权甚至具有准所有权的特性。首先，承包行为的长期性。农村土地等自然资源的承包与一般承包相比，有一个最大的特点，就在于其特别长的承包期限，一般为三十年甚至更多。
其次，承包主体的延续性。对于以户为单位的承包合同而言，除非整个户中所有成员均已不在，否则，户中个别主体的离去甚至死亡都不会影响承包行为的存续。第三，承包权属于物权的范围。依据《物权法》的规定，承包方基于承包合同而取得的农村土地承包经营权具有物权(用益物权)的属性。承包期问，承包经营权可以依法流转，承包方可以依法将取得的承包经营权进行转包、出租、互换、转让、投股等。承包行为是准物权行为，我们国家的土地，无论国有还是集体所有，依照目前的法律规定都不存在买卖的问题。对于集体所有的土地，除了国家征收外，最主要的利用渠道就是承包。承包、转包、出租等都是集体土地的流转方式。同时，《物权法》将土地承包经营权规定为用益物权，《土地承包经营权法》将该种权利的期限规定为三十年以至更长，都表明了这种权利的物权属性。
既然承包行为是处分行为，没有所有权的集体经济组织的发包行为也就可以认定为无处分权人擅自处分他人财产的行为。本案问题由此转化为:无处分权人对不属于自己所有的土地实施的发包行为是否可以让对方取得合法的土地承包经营?
对于无权处分合同效力的认定自合同法颁行以来，围绕第五十条无权处分合同的效力问题进行的争论就没有停比过，但作为法律的权威，它仍是处理相关法律问题的直接法律依据。人们的争议也仅限于理论层面。但司法实践中一直按照效力待定的合同来处理:权利人不追认，合同无效。买卖合同司法解释的出台改变了这种局面。土利明教授认为是彻底颠覆了合同法关于效力待定合同的全部理论，转而把无权处分签订的合同认定为有效的合同。
笔者认为，此条应当说是仅在受让人要求出让人承担违约责任和请求损害赔偿方面，将合同视为有效的，在其他方面，比如实际履行方面，合同依然是无效的。具体到本案，对于发包方无权处分的土地，承包方是否可据合同取得土地承包经营权?如果单纯依据合同效力判断，结论变得不具唯一性。我们知道，无处分权人擅自处分他人财产，相对方是否可以取得所有权的另外一个判断途径是善意取得制度。那么，本案中的承包方是否可以通过善意取得制度取得合法的土地承包经营权呢?
《物权法》第一百零六条规定了善意取得制度的适用条件:出让人无权处分他人财产、受让人受让该不动产或者动产时是善意的、以合理的价格转让、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本文只需对善意与公示两个要件进行讨论。善意取得承包经营权判断之少一一公示
根据物权公示原则，物权的变动必须经过法定的公示程序:不动产采登记，动产采交付的原则。土地承包经营权的设立属于不动产用益物权的变动，依照物权公示原则应当采用登记的方式对设定的权利加以确认。但是《土地承包经营法》第二十二条和《物权法》第一百二十七条对此规定并非如此。具体而言，本案中未经登记的山岭承包经营权的认定涉及以下几个方面问题:
依据现有法律规定，登记并非土地承包经营权设立的必经程序。《土地承包法》第二十二条、二十三条对土地承包经营权的设立做出了明确的规定:土地承包经营权自承包合同生效时设立。登记造册发证的规定属于法律规范中的管理性规范，而非效力性规范。土地承包经营权未经登记，并不影响其效力。问题之一在于:土地承包经营法规定的承包包括第二章农村集体经济组织内部的家庭承包和第三章其它方式承包两种。农村土地承包经营权的取得自承包合同成立之日起并未规定在该法总则部分，而是在第二章家庭承包中，那么这种规定是否适用于第三章的其它方式的承包?即，四荒地承包合同中，承包经营权的取得是否也自合同成立时起?还是采物权法的一般理论，自登记时起产生?
依《土地承包法》四十九条，采招标拍卖公开协商等方式承包的四荒地，如果希望进行流转，必须依法登记且取得相应权利证书。那么，如果不进行土地承包经营权的流转，是否就不需要登记?权利的取得与家庭承包方式一样，自合同成立时起?《最高人民法院关于审理涉及农地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十、二十条对此问题做出规定。其中第二十条，重新确认了《土地承包法》第四十九条规定，通过其它方式承包取得未依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的土地承包经营权为债权，其土地承包经营权不能流转。
依据《土地承包法》规定，无论是家庭承包还是其它方式的承包，土地承包经营权的取得均无需登记。只是后一方式取得的土地承包经营权未登记不得进行流转。《物权法》第一百二十七条也做出同样规定，并未区分承包方式。由此判断，无论何种方式的土地承包经营权，均自合同生效就可以发生物权变动的效果，并非一定要采登记方式。本案中承包方对于土地承包经营权的取得完全符合法律规定，符合物权公示原则。
善意取得承包经营权之少善意
本案中承包方是否可依善意取得制度取得土地承包经营权还要依赖于另外一个要件:善意。即承包方对发包方无所有权的事实是否明知或应知。若答案是肯定的，那么，他就不能依靠善意取得制度取得该土地的承包经营权。
土地国家所有权与集体所有权的区分。我国法律仅规定国家和集体是我国土地资源的所有权主体，并没有相应地明确二者之问的权利区分界限。实践中对土地属于国家还是集体进行区分的方法是根据国家实行的土地登记发证制度。对于农民集体所有的土地，由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册核发集体土地所有权证书，确认所有权。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
承包方对于发包方是否享有山岭所有权不具法定的审查义务主观上符合善意。善意取得制度要求本案权利受让方对所有权不属于集体的事实主观上不明知或应知。没有证据证明他对这样的事实主观上明知。那么，他是否符合应知的条件呢?
对于发包山林是否为集体所有，如果单纯依照法律规定，应当是很容易得知的一个事实:只要到县级人民政府土地行政主管部门查看登记资料即可(《土地管理法实施条例》第三条第三款:土地登记资料可以公开查询)。如果登记资料中有相关记载，则此山岭属于集体所有，若无相关记载，排除明显漏误等因素，则所有权归属于国家。
对于承包方是否有义务到相关部门去查证山岭的所有权归属有两种不同观点:一种认为有。根据物权法规定，不动产的权利归属看登记。作为权利受让方，出于保护自身利益的需要，有义务明确受让的权利是否属于出让人所有，否则，就要对后果承担相应的过错责任。另一种观点认为:作为农村集体土地的承包方，出于对集体经济组织的信任，没有到相关部门去核实土地的所有权归属并不能认为其主观上存在过错，不应当由其对相应的后果承担法律责任。笔者支持第二种观点。理由如下:
市场交易行为中，交易双方均负有自行审核对方信息真实性的默示义务。排除对方存在欺诈等重大主观故意，交易双方要对因自己未履行适当审核程序而引发的不利后果承担责任，因此遭受损失的，无权要求对方赔偿。对方有过错的，只能要求对方承担部分责任。
根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的若干规定》内容，农村土地承包合同属于民事合同，发包方与承包方为平等民事主体。但这种平等主体之问的关系又显然不同于一般市场交易中真正平等的两个主体之问的那种关系。农户作为集体经济组织的一员，基于对集体经济组织的信任和双方现实中的信息不对称，不可能对对方的每一个言论和行为做合法性审查。除非这种行为具有明显的不合法性。
对此，我们可以参考行政法上的信赖保护原则加以佐证。农村集体经济组织作为集体土地的经营管理者以发包方身份向成员发包土地、签订土地承包合同的行为理应适用行法范畴的信赖保护原则。行政信赖保护原则在行政法中占有重要的地位，是行政法的基本原则之一，该原则要求保护行政相对人因正当信赖而期望得到的合法或合理利益。行政相对人在无欺诈、胁迫等主观过错，符合法定条件要求行政主体授予利益的，行政主体应依法授予;行政主体与行政相对人双方达成合意，签订行政合同后，行政主体应全面履行，非法变更应赔偿，依法变更应补偿。因此，承包方对于承包山岭属于集体所有的事实，有足以相信的正当理由，符合善意的条件。
综上所述，本案符合善意取得制度的条件:第一，集体发包土地的行为属于无权处分的法律行为;第二，承包方是善意，村集体与村民甲签订山岭承包合同时，集体没有所有权，但村民甲对此并不知情;第三，承包方支付了合理对价;第四，山岭已实际交付给村民甲承包开发利用，承包经营权已经取得，发生了物权变动的实际效果。《农村土地承包经营法》规定:承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地右人民政府向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书并登记造册的行为，是为了确认土地承包经营权，而不是承包经营权取得的必要条件。因此，村民甲根据善意取得制度应当取得该山岭的承包经营权，不应因国家与集体之问的权利纠纷而丧失。
