一、从一句流行的译文谈起
2013年《商标法》的重大修改之一是对侵犯商标权的判断标准的调整，根据第57条第(一)项和第(二)项，我国2001年之前的《商标法》所规定的商标相同或近似+商品相同或类似(以下简称相似性)的侵犯商标权的判断标准被一分为二：在商品与和商标均相同的情况下，无需考虑混淆可能性即直接构成侵权，即此时侵犯商标权的判断标准是商标相同+商品相同在商品与商标有一方不相同但相似的情况下，除了要求商标相同或近似与商品相同或类似之外，还需存在混淆可能性才能构成侵权，即此时侵犯商标权的判断标准是相似性+混淆可能性。对于2013年《商标法》在侵犯商标权的判断标准中明确引入混淆可能性条件这一修改，各界均予以了高度的肯定。确实，这不仅切实反映了我国自1988年《商标法实施细则》以来商标实践的相关成果，也顺应了相关国际公约和世界各国或地区商标立法与司法发展的潮流，具有重大的进步意义。然而，2013年《商标法》在引入混淆可能性后并未明确相似性与混淆可能性之间的关系，那么，仍需进一步明确的问题是，相似性与混淆可能性之间究竟是什么关系?原本包含混淆可能性的商标近似、类似商品、类似服务以及商品与服务类似等概念应该如何界定与具体判断?新引入的混淆可能性又该如何界定与判断?这些问题都是正确理解和适用2013年《商标法》所确立的侵犯商标权的判断标准所必须回答的。
鉴于我国2013年《商标法》第57条第(一)、(二)项与欧盟《协调成员国商标立法89/104/EEC一号指令》(以下简称《商标指令》)第5条第1款(a)、(b)项在立法用语上的相似性，深入了解欧盟商标法上侵犯商标权的判断标准，对于理解我国2013年《商标法》第57条有非常重要的参考价值。然而，我国商标学界主流对欧盟《商标指令》立法理由第10条第3段的翻译严重影响了对欧盟商标法中侵犯商标权的判断标准的正确理解。关于欧盟《商标指令》立法理由第10条第3段，我国学界共存在着两种翻译：一是主流的翻译：必须结合混淆的可能来解释相似的概念二是少数学者的翻译：必须解释与混淆可能性相关的近似概念。根据前者，相似性是一个考虑混淆可能性的主观概念，混淆可能性内化于相似性的概念之中，而根据后者，相似并不是一个必须考虑混淆可能性的主观概念，混淆可能性是与近似相关但并不内化于近似的独立的客观概念。
本文认为，综合该句的语法结构、立法理由的上下文逻辑以及欧盟相关商标实践来看，第二种翻译才是正确的，具体理由如下：第一，从该句的语法结构来看，后半部分in relationto在句子成分上属于起补充说明作用的介宾短语，其意思是关于，有关，涉及，而并无结合的意思。事实上，这句话也可翻译为关于混淆可能性，必须解释近似的概念，与第二种翻译的意思是一致的。第二，从《商标指令》立法理由第10条第3段的上下文来看，该段的前一句重申了欧盟商标保护同样适用于商标和商品近似的情况，后一句规定了混淆可能性的评估取决于多个因素，特别是取决于商标在市场上的知名度、商标同使用或注册的标识可能产生的联系、商标与标识以及商标与标识所识别的商品或者服务的相似程度。第一种必须结合混淆的可能来解释相似的概念的翻译将导致解释相似时要结合混淆可能性，而评估混淆可能性时又必须考虑商标与商品或者服务的相似性，这必然陷入循环论证的逻辑悖论。第三，从欧盟商标审查及司法实践来看，欧洲内部市场协调局和欧洲法院在判断商品与商标的相似性时，仅对与商标与商品本身相关的所有因素进行客观比较，并不考虑混淆可能性。
二、欧盟商标法规定的侵犯商标权的判断标准
根据欧盟《商标指令》第5条第1款(a)项和(b)项，在商标与商品均相同的情况下，不需考虑混淆可能性，直接判定构成侵犯商标权;在商标与商品有一方不相同但相似的情况下，除了需要相似性之外，还需存在混淆可能性才构成侵犯商标权。从字面来看，第5条第1款(b)项所规定的侵犯商标权的判断标准不仅包括相似性，还包括了混淆可能性。那么，这里相似性与混淆可能性的关系究竟是怎样的呢?本文认为，要确定欧盟侵犯商标权的判断标准中的相似性与混淆可能性的关系，不仅需要了解欧盟商标制度的历史传统，更需要对欧盟商标保护的基本立场有清醒的认识。
欧盟商标制度来自于欧盟各国的商标制度，是协调各成员国商标立法的结果。在统一之前，各国商标法上的侵犯商标权的判断标准并不一致，比如英国商标法采用的是相似性+混淆可能性的标准，而比荷卢商标法采用的则是相似性+联想可能性的标准。《商标指令》在规定混淆可能性时特别明确规定，这种可能的混淆包括该标志和该商标之间可能引起的联想，就是充分考虑各成员国的立法传统的折中结果。
三、欧洲法院对侵犯商标权的判断标准的解读
根据《欧共体条约》第234条的规定，欧洲法院是负责解释欧共体法律(仅指欧共体条约、条例、指令)的机构，各成员国法院在审理有关的案件中，如果对欧共体法律的理解有疑问或者发生了适用上的问题，可以请求欧洲法院作出前置裁决或预决(preliminary ruling)，以解释欧共体法律的相关条款，以作为成员国法院处理相关案件的法律基础。根据该规定，欧盟各成员国法院审理商标案件时如果对欧盟法律的理解有疑问或者遇到适用上的问题，可以请求欧洲法院进行预决(preliminary ruling)，这些预决将直接对《商标指令》的解释与适用产生指导性的重要影响。因此，分析欧洲法院关于侵犯商标权的判决可以更深入地理解其判断标准的具体适用。一般认为，1997年～2000年间的Sabel案、Canon案、Lloyd案和Marca案是欧盟商标保护的权威判例，其所确立的商标的区分功能和混淆的危险范围内的商标保护是欧盟商标保护的基本原则。其中，Canon案较为详细地分析了侵犯商标权的判断标准，至今仍对欧盟侵犯商标权的判断有重大影响，本部分以Canon案为例探究欧洲法院对侵犯商标权的判断标准的司法适用。
四、侵犯商标权的判断标准的适用之一：相似性的界定与判断
以上弄清了欧盟商标法上侵犯商标权的判断标准的基本框架，尤其是弄清了相似性与混淆可能性的关系、相似性和混淆可能性各自在侵犯商标权的判断标准中的地位，那么，进一步的问题是，相似性和混淆可能性应该如何界定?又应该如何进行具体判断?这就是本文接下来要解决的问题。
(一)相似性的界定
理论上而言，相似性的界定存在两种划分标准：一是主观的相似性，即结合混淆可能性来判断是否相似，我国传统对商品和商标相似性的界定就是典型的主观的相似性。二是客观的相似性，即相似性的判断仅需考虑与商品与商标本身相关的因素，而不需要考虑混淆可能性。
(二)相似性的具体判断
就商品类似性判断的方法而言，欧盟采用的是整体评价的方法，即综合考虑与商品本身相关的所有因素，如商品或服务的性质、最终使用者、生产方法以及它们之间是否相互竞争或者相互补充等。例如，衣服与鞋类、帽子与鞋类、包与鞋类，本来它们属于不同类别的商品，但由于使用目的相同，在美学上有一定程度的互补性，所以它们是类似的。而酒精饮料与非酒精饮料，本来它们同属于饮料商品且在一定程度上可以满足消费者相同的需求，但因为它们在消费场合、目标消费者、价格等方面区别太大而无法认定类似。因此，判断商品的类似性时不能孤立地考虑其中一个或者几个因素，而应综合考虑与商品相关的所有因素。就商品类似性具体判断应考虑的因素而言，首先，尼斯协定下的商品或服务的国际分类表仅仅起到行政性认定的作用，不能作为认定商品或者服务类似的结论，所以，即使商品或服务出现在尼斯分类表的不同类别中，也不能认为它们不类似。同理，即便出现在尼斯协定下的国际分类表中的同一类别中也不能自动认定为类似。其次，在商品类似性的具体因素的考虑上，欧洲法院明确指出，在评价有关商品或服务的相似性时，与商品或服务相关的所有因素本身都应该予以考虑。这些因素包括：商品或服务的性质、最终使用者、生产方法以及它们之间是否相互竞争或者相互补充，等等。
五、侵犯商标权的判断标准的适用之二：混淆可能性的界定与判断
与侵犯商标权的判断标准中的相似性的适用类似，混淆可能性的适用同样需要明确其界定与具体判断两大问题。
(一)混淆可能性的界定
混淆可能性的英文原文是Likelihood ofConfusion，按照词典的解释，Likelihood所代表的可能、可能性并不是一般的可能性，而是具有很大现实性的可能性。因此，侵犯商标权的判断标准中的混淆可能性必须是一种明显的可能性，而不是一种远不可及、抽象的或理论上的可能性。当然，这也不需要达到实际混淆的程度，Likelihood所代表的可能性恰好界于一般的混淆可能性与实际混淆之间。
(二)混淆可能性的具体判断
与相似性的判断类似，混淆可能性的判断采用的也是整体评价法，欧洲法院在Canon案中明确指出，混淆可能性必须整体评价，考虑与案件相关的所有因素。整体评价法意味着认定相关因素之间的某种交互作用，特别是商标之间以及商品或服务之间的相似性。商品或者服务之间较低程度的类似性，可以被商标之间较高程度的近似性所弥补，反之亦然。在先商标越具有显著性，混淆的危险性越大。根据欧盟商标审查指南，混淆可能性的整体评价法意味着混淆可能性判断的第一步是审查与混淆可能性判断相关的所有因素，第二步是在单独的整体观察法中，在综合平衡这些不同的因素后(这些因素可能相互之间补足或者抵消，并且会根据特定的情况有不同等级的相对重要性)，判断它们所达到的相关性。
结 论
侵犯商标权的判断标准是决定是否构成商标侵权的基本标尺，决定着商标保护的具体范围和强度，是调整商标所有人与其他竞争者的竞争空间和自由的利益平衡杠杆。欧盟商标制度的历史传统、商标保护的基本立场、《商标指令》的立法理由决定了欧盟商标立法上所规定的侵犯商标权的判断标准是以相似性为基础、以混淆可能性为限定条件的标准，其商标司法以及审查实践则更具体地诠释和贯彻着这一标准。欧盟侵犯商标权的判断标准中的相似性是客观的相似性而不需要考虑混淆可能性，判断方法是整体评价的方法，考虑的因素是与商品和商标本身相关的所有因素。欧盟侵犯商标权的判断标准中的混淆可能性是较为限制解释的混淆可能性，判断方法也是整体评价的方法，考虑的因素包括商标近似性、商品类似性以及商标的显著性与知名度等。
如果说欧洲在技术和经济上均已经落后于世界技术和经济霸主的美国的话，欧盟仍然凭借其数量众多的世界顶尖品牌而领先于美国。尽管不可否认欧盟的世界顶尖品牌与欧盟各国更为悠久的历史有关，但欧盟商标制度的贡献显然也是功不可没的。欧盟的相关成员国是商标制度的发源地，不仅拥有最为悠久的商标保护历史，更拥有世界上最多的顶级品牌，彰显着其成功的商标保护实践。我国2013年《商标法》关于侵犯商标权的判断标准的法规用语和作为国际标准的《TRIPS协定》的相关规定以及世界上最大经济体的美国《商标法》的相关规定均有相当的差异，却基本类似于欧盟《商标指令》的相关规定，这究竟是无意的巧合还是有意的安排?由于在法律解释时文义解释的优先性，法律用语上的近似性使得已经历40余年实践的欧盟商标法成为解释我国2013年《商标法》上的侵犯商标权的判断标准的最佳模板。在2013年《商标法》已付诸实施，最高人民法院正在制定相关司法解释之际，本文探讨欧盟商标立法与商标实践中的侵犯商标权的判断标准，希望能够为解读2013年《商标法》第57条所确立的侵犯商标权的判断标准提供有益的法律材料，有助于2013年《商标法》相关规定的解释。
