一、现行知识产权制度用以保护非物质文化遗产的困境
与现代知识产权制度的保护客体不同，非物质文化遗产在其产生、发展和运用等方面不具备足够的广泛性，文化信息通常通过口传身受等方式延续，没有形成固定的知识集合或知识片段，仅存在并存续于某些特定民族的居住区域、群体或活动之中，带有鲜明的传统特征，其内容亦不符合现代技术标准与法律标准，因而运用知识产权制度解决非物质文化遗产的法律保护问题存在一定困境。一是非物质文化遗产处于公有领域，无法确定其具体的权利主体范围;二是非物质文化遗产不属于知识产权保护的私有财产。
按照现代知识产权理论，非物质文化遗产和传统知识，是与特定的群体成员自然承袭的知识或实践经验，属于特定群体的集体智慧和结晶，其产生和发展不是单靠个人社会成员的智慧和灵感完成的，而是由于其所在的群体、甚至相关联的多个群体在长期的生产和生活中共同完成的，处于不断完善的过程，外延边界不能具体确定。同时，非物质文化遗产没有任何单个成员可以对其主张创造者的权利，也没有人能够将此产品或表达与其他产品或表达截然分开，难以确定承载权利的主体。造成了适用知识产权制度的困难。另外，非遗保护的行政权利介入与知识产权的私权属性存在冲突。《保护非物质文化遗产公约》规定了缔约国在履行公约义务，保护本领土上的非物质文化遗产的作用和应当采取的必要措施，要求国家公权利介入非物质文化遗产的保护领域，公约没有明确非物质文化遗产的权利主体，只强调政府在保护非物质文化遗产中的主导作用。公约没有赋予非物质文化遗产以私权属性，非物质文化遗产不属于私有财产，属于政府介入的公权利。而知识产权的私权属性已经在国际和国内得到一致认同并被各国的国内法所接受。
现有的知识产权体制保护不能完全满足传统知识保护的需要。原因主要在于现代科学发展与智力财产的概念与传统知识有着很大差异。保护客体方面，现有知识产权仅对新发明创造或技术革新，而传统知识保护要求保护的客体是经过无数代积累和创造的智力财产。权利取得方式方面，现有知识产权体制是在国家内依国家权力的授予而取得，但许多传统权利的取得没有此种方式，即没有国家权力的介入。专利申请，在金钱与时问上投入，对经济相对较弱的传统住民来说是客观困难。著作权保护表达，不保护内容，保护期限有限制，不能满足传统知识的保护要求。而商标的保护期限可以续展，这一点区别于专利保护。商标保护中原产地标志保护和认证标志的保护可以满足传统居民的保护要求。但是商标保护中多要求商业使用，要求对该标识的使用价值需要合理的评估和作价。而传统知识的价值很难给予准确界定。商标用于保护商品时提供不了传统居民提出的隐私权的保护。其次是保护商业秘密的方法，目前发展中国家采用最常见，但商业秘密保护的前提在于秘密的存在，对于一些早已进入公共领域的传统知识的保护确认困难，商业秘密要求该秘密能够带来商业利润的技术或信息，无营利性的传统知识不能全部适用。
二、知识产权制度与非物质遗产保护机制具有一定程度的兼容性
知识产权制度是一个开放的、动态的不断创新的制度体系。体系不断扩展和知识产权类型的不断增加就是例证。广义知识产权客体的体系范围和知识产权保护的兜底条款，为新知识产权类型提供了空问。非物质文化遗产以有形或无形的形式存在于特定的民族中，是民族传统文化的具体表达和体现，属于广义文化范畴。随着对非物质遗产的根本内涵认识的不断加深，在一定的时期内，开放的知识产权制度有可能再次扩大其保护的客体范围，将人类的非物质文化遗产部分纳入知识产权保护领域，采用适宜手段给予非物质文化遗产以保护和救济。
非物质文化遗产虽然是特定群体通过时代相传共同开发、培育的知识集合与知识片段，在特定的群体内，此类文化知识是共同掌握、共同拥有的，且大多与群体的生活自然相伴，没有刻意的保密制度或措施。但信息的公开和公有并不等于每一个群体的成员都能掌握和运用，也不是不特定的任何人都可随意可以享用的精神财富，只有属于特定的民族和群体之内的成员，才享有相应的资格和权利，属于相对公开和有条件的、限制范围内的共同拥有。传统技艺如果仅靠个人制作无法在工业上大量复制，无法受到知识产权制度的保护，如果个人的手工艺技能所依据的原理被揭示并运用于工业技术领域，则有进入知识产权客体的可能。生产和生活的具体技巧，也有可能成为专利法意义上的发明或实用新型。
《保护非物质文化遗产公约》所划定的非物质文化遗产的保护范围，某些非物质文化遗产，特别是当它们被合适的载体承载或以恰当方式表达时，可以作为知识产权法的客体受到保护。遗传资源和传统知识往往与专利、商业秘密、植物新品种、地理标志发生交叉，具体可以从明确非物质文化遗产的权利属性和权利归属问题，明确权利主体所享有的财产利益和人身利益以及权利人与非物质文化遗产资源利用人之问的利益分享机制，构建非物质文化遗产的权利内容时，可考虑参照《生物多样性公约》中所确认的生物多样性获取与惠益分享机制来确定遗产资源的利用者和提供者的权利义务。
三、民族民间医药传统知识的知识产权认定困境及可能的突破
民族民间医药传统知识保护，目前存在的问题首先是民族医药发展不平衡，少数民族因支系繁多且分布地域不同，很多民族没有统一的语言，限制了知识的传播和交流。传统知识往往由某个民族、部落、村庄、社区或群体以及相互联系的多个群体在长期的生产与生活中完成。传播范围主要局限于本民族、部落、村庄或社区，无法与现今高速传播的大众信息相抗衡，社区现代化过程中，传统的知识体系也逐渐被同化、萎缩。缺乏合理的保障机制。民族医药技术保密问题凸显。由于缺乏知识产权保护意识，民族医药中富有价值的古籍抄本、良方秘方流失，而对知识产权重视之后，使很多民族医药名老专家对长期临床实践总结的验方和技术经验秘而不宣。技术经验和验方得不到推广，有些技术经验已失传。
民族医药还涉及到国际保护问题。发达国家和地区利用先进科技提取民族特效药材中的有效成分，几乎未做任何实质性改进便申请专利权，未对提供资源的民族支付任何报酬。不仅对持有该医药之原住民族不公平，而且将使民族医药资源遭受掠夺，逐渐消亡。民族传统医药知识是动态发展体系。不仅需要对现有已公开的民族医药典籍中的民族医药成果保护，也要通过现代科技手段寻求民族医药现代科学意义上的有效成分，诠释其在西医药意义上的药理作用。
1.专利保护。发明创造要取得专利权，必须符合新颖性、创造性和实用性条件。利用现代技术在民族传统医药基础上创新的新剂型符合专利法的要求。传统民族医药如传统成药配方在新颖性、创造性和实用性方面有一定特殊性。如果民族医药尚未文献化，未公开使用，即具备新颖性，可以申请专利。而即使有的民族医药在本民族公开流传和使用，也可能符合新颖性标准。一项技术被发明人以外的他人知悉或使用才丧失新颖性，而民族医药的创造具有群体性，在本民族公开流传和使用视为发明人自身而非发明人以外的他人知悉或使用。因此若民族医药技术知识没有为本民族之外的人所知悉或使用，不会丧失新颖性。
民族医药的渐进式发展不影响其创造性。因为民族医药在其传承过程中是一个整体，先前流传的技术并非是既有技术而是同一技术。判断民族医药的创造性不以先前流传的技术为参照，而要与申请日前已公开的其他技术相比较。如果民族医药相对其他既有技术具有显著的进步，可以通过创造性的审查。在实用性方面，民族医药具有防治疾病的作用，相关技术能够在产业上制造或使用，具有实用性。
民族医药知识大多通过口头方式在民问流传，文献化程度低。因此，如果他人试图申请专利权，在缺乏任何文字记载的情况下，很容易通过新颖性和创造性审查，进而获得该专利权。建立以传统医药为既有技术的数据库，作为各国专利机关审查专利新颖性及创造性的参考，有助于避免专利的不当授予。传统医药数据库制度起到防御性保护作用。使用民族医药资源申请知识产权之前，披露其来源地，并提供知情同意以及利益分享证明，事先告知同意与利益分享制度适用民族医药资源的保护。民族医药遗传资源的拥有者对于使用民族特有医药资源享有事先告知同意权，并可获得因使用资源而产生的利益。在不适宜授予民族医药传统知识排他性财产权利的情况下，建立事先告知同意及利益分享机制能起到特殊的保护作用。将来源地披露和知情同意作为授予专利的形式要件。如果专利申请涉及传统知识或原住民族生物医药遗传资源，应当披露其来源地，并应提供原住民族或相应管理机构的知情同意证明和利益分享契约。
2.地理标志。用来辨别某一商品产自某一领域、某一地区或地点，且该商品的特定质量、声誉或其他特性与该地理来源密切相关。许多少数民族使用的药材受到当地气候和土壤等特殊地理因素的影响，甚至只能在当地特殊地理环境下生长，移植到其他地方不能生长或药性锐减。因此，可以利用地理标志来保护民族医药中的道地药材，提高产品的商业价值。
3.商业秘密保护。民族医药通过商业秘密的方式保护是目前采用较多的形式。商业秘密是不为公众所知悉能为权利人带来经济利益具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。民族医药中的祖传秘方、诊疗技术，医药炮制技术是口耳相传，没有文字，属于未公开的技术秘密。已文献化的民族医药知识还可获得著作权保护。民族药配方复杂多样、工艺复杂，单从单品分析很难应用反向工程倒推出配方和工艺，商业秘密是民族药知识产权保护的有效方式。
