商标反向假冒是指反向操作商标的假冒行为，也就是说，在没有经过商标所有权人同意的情况下，将他人商品上的商标替换成其他商标，从而将这些商品进行销售的行为。该违法行为带有较强的欺骗性，不仅破坏了所有权人行使专有商标的权利，同时也对被反向假冒者的商品信誉造成了损害，使消费者产生误解，进而破坏公平的市场经济秩序。这种违法行为应受到制止和惩罚。
一、商标反向假冒的概述
反向假冒，由英文reverse passing off演变而来，从字面上理解，就是商标假冒的反向操作，它是由传统的商标假冒行为发展而来，假冒者通过简单的替换商标的方式冒充来自他人的商品，通常假冒者提供的商品或服务与原告的相似，这就构成假冒。《美国1946年的栏哈姆法》是商标反向假冒含义的起源，其中第1125条的第127款将此违法行为定义为reverses passing off，从表面上来看，就是相反的骗卖或颠倒的骗卖。于是，商标反向假冒可以被定义为:未经商标权人许可而撤换他人合法帖附的商标后，再将商品投入市场的行为。
1994年北京发生的枫叶商标与鳄鱼商标纠纷案，被认为是中国的商标反向假冒第一案。这类事件的相继出现，促使我国的《商标法》于2001年进行了修改，明确将未经商标注册人同意，更换其注册商标并将被更换商标的商品又投入市场的行为属于商标侵权行为纳入《商标法》调整范围中，避免了司法机关在今后处理此类案件时，出现类似枫叶与鳄鱼商标纠纷案无法可依的尴尬局面。
商标反向假冒的情形可以分为两种:一是擅自将商标注册人商品上的商标换成行为人自己的商标，并将该商品作为自己的产品出售;一是擅自将商标注册人商品上的商标移除，并将该商品再次出售。前者明显地在商品标识上显示出假冒行为人，被称为显性反向假冒;后者无法直接从商品上辨别出假冒行为人，被称为隐性反向假冒。这两种行为都反映了反向假冒行为所具有的隐瞒商品真正来源的基本特征。
二、商标反向假冒的法律性质
商标反向假冒的侵权行为有多个方面，既是商标侵权行为，又是不正当竞争行为，同是还是侵害消费者利益的行为。
(一)商标反向假冒是商标侵权行为
商标反向假冒窃取了商标权人的商品信誉，侵害了商标权人的商标权。在显性反向假冒中，行为人在没有被注册商标权利人授权的情况下，擅自将自己或者其他人的商标替换成其所购买的商品的注册商标，将原来的商品及其注册商标分离开来，从而影响了这些商品信誉的发展，使这些商品的商标专用权人的权利受到侵犯。在隐性反向假冒中，行为人未得到权利人允许，为牟取不正当利益，私自替换、去除特定商品上的商标，这种违法行为也使商标权人的合法权益受到了损害。这里所说的利益有两种:一个是商品的直接财产利益，另一个是商标的无形价值。商标的反向假冒这种行为，是法律规定的侵权行为的构成要件，是一种侵犯商标权的行为。
(二)商标反向假冒是不正当竞争行为
商标的反向假冒是违法行为人为了牟取不正当利益，假冒其他人的商品的行为，破坏了市场的公平竞争，影响了市场有序发展。根据我国的《不正当竞争法》第二条第一款和第二款之规定:经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。商标的反向假冒行为违反了该条法律规定，该行为属于不正当竞争行为。
在社会实践中，反向假冒行为人和商标所有权人双方系竞争关系。违法行为人通过替换商标，隐瞒了被反向假冒商品的来源地，该行为蒙蔽了消费者，违背了反不正当竞争法中的诚实信用原则。反向假冒的行为是通过替换商品上的真实商标，虚假表示商品的来源，达到欺骗、误导消费者的目的，恶意抢占市场份额、攫取暴利，不仅影响了市场正常秩序的发展，同时也使竞争者的合法利益受到侵害，违反了我国《不正当竞争法》的规定。
(三)商标反向假冒行为是一种侵害消费者合法权益的行为
商标反向假冒是违法行为人利用他人商标对自己商品来源的虚假表述，损害了消费者的真情知悉权。根据我们国家的《消费者权益保护法》第8条:消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。第19条:经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得做引人误解的虚假宣传。以及第20条的规定:经营者应当标明其真实名称和标记。为实现保护消费者知情权的目的，立法在法律上不仅赋予了消费者知晓产品真实情况的权利，又规定了经营者有如实履行标明产品真实名称和标识等义务，从而实现保护消费者利益的目的。
商标的主要功能之一，是表明商品的来源地，这样消费者不仅能区分商标权人的商品与非商标权人的商品，也能将同一商品不同的生产者区别开来，从而促使商品生产者对其商品从质量上严格把关，以便自己得到最大利益。也就是说，商标不仅具有区分商品来源的功能，同时也具有区分生产者的重要功能。在反向假冒行为中，行为人偷换商标而隐瞒真相，对商品来源进行了虚假表述，欺骗和误导了消费者，增加了消费者的寻找成本，侵犯了其合法权益，是典型的欺诈消费者行为。
三、商标反向假冒行为的构成要件
为更好地保护商标权并与国际接轨，应当结合有关国家的通行做法来认定商标反向假冒的构成条件。通常情况下，作为商标侵权案件行为之一的商标反向假冒须符合下列六个条件。
(一)商品必须来源于商标权人，即案件原告反向假冒是商标反向假冒行为人即被告，利用不属于自己的商品信誉从中获取商业信誉，以便于建立起自己的品牌信誉。假如反向假冒行为人所利用的商品来自于行为人自己或者第三人，那就不是所谓的反向假冒。如何判断销售商品的来源是个重要问题。反向假冒有两种:一种是再次销售，另一种是复制。在第一种类型中，商品由原告制造。相关部件的制造，既可以是原告制造，也可以委托其他人制造。反向假冒行为人即被告，在获取这些商品后，将这些商品当作自己的商品投入市场进行销售。在这种类型中，这些商品真正的原创者是原告。第二种类型中，原告不是因为直接反对被告复制自己商品而起诉被告，只是请求被告复制自己的商品销售时，如实履行告知义务即告知消费者原告才是商品的所有者。反向假冒损害的是消费者的知情权，欺骗性地利用他人商品为自己建立商业信誉。如果这些真实情况被消费者知道，那将不存在欺诈的问题，仍被视为来自被告。所以法院在审理时，必须站在消费者的立场，而不是从科学家或工程师的角度出发，来确认商品的真正设计者或实际制造者。反向假冒成立的必要条件是消费者可能会对产品的真正来源产生混淆，存在被欺诈的可能性。
(二)为了建立商品在消费者心中的地位，原告必须为此付出努力商标所有权人付出了努力，目的就是为了在消费者心中建立起商品信誉。当商标权人在销售商品时，应采取把名称、商标明确地附贴在商标上或者把名称、标识与该商品联系起来等措施，来保证消费者明白商品的真正生产者是谁。而商标反向假冒行为人为了实现从他人生产的产品中获得商誉和利益，就会直接损害商标权人建立的商品信誉，因此需要原告即商标权所有人所生产的商品本身有较好的特质、信誉。否则的话，就不会有商品的信誉受到侵害的情况存在。
(三)侵权行为人客观上实施了用隐瞒真实情况的方法虚假地表述商品来源的行为 通常情况下，消费者在消费时，是依据商品标识的来源地来判断商品质量的好坏，因此通过隐瞒真实情况来欺骗消费者的行为，属于欺诈。侵权行为人在未得到商标所有权人允许的情况下，擅自去除所有权人商品上的注册商标，这种行为违反了他人商标专用权的规定。构成反向假冒的重要条件，是未经允许虚构商品的来源地，若侵权行为人经被反向假冒者同意，对商品来源做出不恰当的描述，那就不能将侵权行为人诉至法院。
(四)消费者的混淆、误认是由侵权行为人擅自更改商品来源的行为造成的违法的商品生产者或经营者，会使用包括但不限于商业广告、商品包装等在内的其他各种手段，来虚假表示商品所有权归自己所有，采用欺骗的方法使消费者相信违法者是原始的生产者，而不是来源于其他的生产者或销售者。消费者往往通过品牌来区别商品，而仅仅从外观上很难分辨出其是否为假冒商品，很难辨别商品的真实来源，从而造成混淆、误认。
(五)原告的利益受损与被告虚假表述具有密不可分的联系。商标的反向假冒行为可能会使那些总是习惯购买商标所有权人商品的消费者，因误解而相信反向假冒者是该商品的原始生产者，从而购买假冒的商品，使得商标权人丧失一定的销售份额，这就必然造成商标所有权人利益受损。一些关于商标的反向假冒案件中，商标权人必须就假冒行为人的侵权行为不仅使消费者受到欺诈，而且商标权人利益的受损是由侵权行为人的违法行为引起的承担举证责任。在一些虚假宣传以及商标侵权的判例中，商标权人的利益损失是能立即预见的，他人的虚假广告或商标侵权行为会致使商标权人的产品销售额下降。但是在大多数这种案件中，原告的举证则难以证明存在的损失。因为商标权人损失的是将来的商业信誉，而信誉属于无形资产是无法估价的。反向假冒者的行为在被发现并立即改正后，即使公开了这些商品的真实来源，商标权人的损失也不可能立即消失，因为习惯于从反向假冒人处购买产品的顾客可能会按自己的消费习惯，继续从反向假冒人处购买商品。
(六)反向假冒人己经将商品投入市场。投入市场不仅包括销售行为，还包括使用他人商品进行展览、推销以及将他人商品的照片印制在自己的宣传图册中等行为。因此，行为人仅将替换了商标的商品投入市场还不够，要想构成商标反向假冒，还必须同时满足上述五项构成要件。
四、商标反向假冒行为的法律适用与完善立法建议
针对商标反向假冒行为的有效分析，进而得出该行为的法律适用，以及其存在的诸多问题。在此基础之上，本文提出了一系列健全规制商标反向假冒的若干建议，这对商标法人和消费者来说，都具有重要的现实意义。
(一)反向假冒行为的法律适用以及存在的问题。通过分析这种行为的法律性质，不难发现这种违法行为侵犯了多种客体。商标反向假冒行为触及了多种法律，而且它们之间有重合之处，原因就是基于商标的这种反向假冒行为侵害的对象较复杂。不同部门法的主要区别在于其调整客体和调整方法的不同:违背诚实信用原则，属于我国《民法通则》的调整范围，是民法的基本原则之一。这只是一个原则性的规定，由于法律原则概括的笼统性，在适用法律原则时可能存在难以界定其确切含义的问题，因此，在实践中审理商标的反向假冒案件时，审判人员就须持有审慎的态度。混淆产品的真实来源，侵犯了消费者知情机《消费者权益保护法》第十九条、第四十九条分别规定了商品经营者有义务向消费者提供关于商品及服务真实信息，商品经营者以欺诈行为来提供商品，那就应承担相应的赔偿责任。因为这种反向假冒行为，事实上使消费者的知情权受到了侵犯，是欺诈行为，消费者有权利向违法行为人要求赔偿损失。但是这一条规定的适用，存在很大的现实困难。一般而言，消费者是市场中的弱者，在现实生活中，很少会有消费者要求反向假冒人承担赔偿责任。
商标的反向假冒行为将商标与商品之间的联系隔离开来，对商标权人构成不正当竞争，严重破坏了正常的市场秩序，影响市场竞争的有序发《反不正当竞争法》第二条有关于不正当竞争行为的规定，第五条第四项有虚假表示行为的规定，且第十一条规定了采用较低价格的竞争销售行为。但是与《商标法》相比，《反不正当竞争法》中的一般保护条款的含义及外延十分模糊，属于间接保护，司法实践中操作起来有一定的难度。未经商标权人同意更换其商标并再次出卖是对商标权的侵犯。我国《商标法》第五十二条第四款规定:未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为是商标反向假冒行为，是一种侵犯商标侵权的行《商标法》对于商标反向假冒行为的侵权性作了明确的规定《商标法》有明确的规定可适用时，应优先适用该规定。商标反向假冒行为所指向的对象就是商标权，本身就具有一定的特殊队《商标法》的规定与其他法律相比较则更为明确。因此，司法实践中审理商标的反向假冒等案件的时候，应先采用《商标法》中的有关规定，最终目的是为了保护商标权，法律也能得到更好地适用。
(二)健全规制反向假冒的建议
1.将隐性反向假冒纳入法律规定目前，我国《商标法》第五十二条第四款虽然明确规定未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的属于商标侵权行为，但该条款的内容只是针对更换注册商标。也就是说，我国《商标法》所指的反向假冒仅指显性反向假冒，并没有在立法上承认除去注册商标即隐性反向假冒，也属于商标侵权行为。所以笔者认为在对《商标法》再次进行修订时，应明确规定隐性反向假冒的性质，从而对权利人的保护也更加具体和全面了，同时也是对我国知识产权理论体系的完善。
2.建议《商标法》将一些还未在我国注册的驰名商标归入禁止反向假冒的保护范围我国《商标法》中基于商标权取得制度将反向假冒替换商标的保护范围限定为注册的商标，这一规定和许多国家的法律规定相类似。但是，有的国家也扩大反向假冒商标保护范围。比如，意大利的商标法。因此，我国《商标法》也应顺应时代潮流和市场变化，在扩大对商标所有人权利保护范围的同时，加大对那些驰名商标的保护力度，例如那些并未在中国进行注册的商标，但是己经有一定知名度的商标，应规定在禁止商标反向假冒的保护范围。
3.在商标的反向假冒案件中，审理时应吸收民事诉讼法中有关举证责任倒置的规定在我国民事诉讼程序中，通常情况下适用谁主张，谁举证规则，仅有法律特别规定的几种特殊情况才不适用这种规定，但是根据法律规定，商标的反向假冒案件并不属于特殊举证责任，所以在这类案件中，商标所有权人必须对自己的主张承担举证责任。在实践中，商标所有权人面临最大的困难，就是举证问题。如在反向假冒案件的诉讼中，原告在举证其商品来自哪里的问题时，商标权人往往因不被控制的非确定因素，使其举证能力低于违法行为人。因此，笔者认为在反向假冒商标诉讼中可实行举证责任倒置，即商标所有权人仅需有证据证明原告与被告双方存在买卖关系即可，如果认为反向假冒行为人的商品系商标权人生产的，这时商品来源地应由行为人举证。
4.在立法上增加惩罚性赔偿金和加大行政处罚力度我国《商标法》对商标侵权仅规定了补偿性赔偿金并非惩罚性的，商标权人的损失不能确定时，即给予50万元以下的补偿。在当代社会经济迅速发展的环境下，交易额不再是以前的小数目，权利人损失往往超过50万元。所以有必要在侵权人应承担的损害赔偿责任中增加惩罚性赔偿金，增加侵权人的侵权成本，以减少权利人的损失。因此，笔者认为在认定商标的反向假冒行为构成侵权的情况下，立法上除应该在民事方面给予权利受侵害人充分赔偿外，还应在行政处罚上，增强对违法行为人的处罚力度。
5.增加对反向假冒行为的刑事处罚力度采取刑事手段严厉打击反向假冒商标的行为是目前许多国家的做法。在我国，对商标侵权行为的处罚，不仅有行政处罚的规定，而对情节严重的行为应由刑法来加以处置。因此，刑法需要能把社会危害性较大的反向假冒商标行为规定为犯罪。对情节显著轻微危害不大的，以刑法以外的法律进行调整;对情节严重的反假冒商标行为，必须将其纳入刑法规制的范围，这样才能强有力地打击和震慑国内外的商标反向假冒犯罪行为，更好地维护合法权益。
