一、问题意识:优先租赁权的司法救济困境
近年来的商业租赁案件审判中，优先租赁权的问题日益突出:具有长期经营意愿的承租人希望合同中的优先租赁权条款能够保障其预期利益，使租赁关系具有超出固定期限的延续性;然而承租人的续约诉求与出租人的缔约自由之间往往存在冲突，当出租人拒绝与具有优先权的承租人续约，便会引发纠纷。面对这种新的权利类型，司法裁判需要在承租人的优先权利与出租人的缔约自由间进行衡平，对承租人的权利边界与出租人的责任范围做出合理认定。
关于这种权利的属性认定，理论和实务界均进行了相应的探讨与反思，就审判实务而言，主流的观念是保持物权法定的立场，在没有明确法律规定的情况下，应将其认定为约束相对人的债权，并将侵犯优先租赁权的后果定位为违约责任。但由于缺乏明确的法律依据，当事人的约定通常亦较为粗略，此类案件的裁判思路仍处于模糊状态:一方面根据合同约定肯定承租人享有优先租赁权，另一方面却缺乏规范权利行使的具体规则，更难以提供合理有效的救济方式。如果优先租赁权仅仅停留在标签性的概念层面，便难以起到保障承租人预期利益的作用，因此，从实务角度梳理现有的审判经验，探讨优先租赁权的行使条件及救济途径对于这一权利的真正司法化具有重要的意义。
二、优先租赁权的行使条件判断:一般人身信赖感基础上的核心续约要素衡量
优先权必然是以一定的同等条件作为前提，符合同等条件是承租人具备行使优先租赁权资格的基础事实，也是认定违约行为与违约责任的前提。因此，在优先租赁权的纠纷中，承租人是否符合同等条件的标准往往会成为案件争议焦点。如果当事人已经对同等条件的具体标准有明确约定，可按照约定处理。但在缺乏具体细节的情况下，则需要法官秉持一定的价值立场进行合理性界定。
(一)同等条件的基本要件是租金与租期
[案例1]2007年5月，A公司与C公司签订了租赁合同，约定由A公司整体租赁C公司所有的某广场用于商业经营，租期6年，并约定租赁届满后，A公司在同等条件下有优先续约权。2010年，C公司与其控股股东D集团公司签订合作协议，约定重新整体规划广场商业经营，双方共同出资设立B公司作为广场商业的独家运营商，由B公司享有广场商业的专营权。2013年4月，A公司与C公司的合同到期前，C公司已与B公司就全部场地签订了租赁合同，A公司得知情况后遂致函A公司，要求行使优先续约权，按照B公司的租金、租期标准续约。但C公司回函称，因集团公司全面重组广场商业资源，B公司作为其子公司具有独家专营权，A公司不具备合同约定的优先续约的同等条件，不同意续租。后双方未能协商一致，合同到期后，A公司起诉至法院，请求:1.确认C公司与B公司签订的租赁合同无效;2.判令C公司按照和B公司的合同条件就原区域与A公司签订租赁合同。C公司则反诉要求A公司搬离租赁房屋。
该案的审理中产生了两种观点:第一种观点认为，B公司是D集团公司与C公司合作设立的子公司，而且C公司也是D集团公司控股的子公司，根据D集团公司的内部商业计划，B公司具有整体经营广场商业的资格。而A公司不具备这种特定的经营资格，尽管其提出同样的租金、租期，但也不具备与B公司同等的条件;第二种观点认为，对同等条件应当做宽泛理解，不能苛求存在两个条件完全相同的合同主体，只需优先权人具备与第三人同等的租金、租期条件即可，应认定A公司具备同等条件。
笔者认为，在现实生活中，确实不可能有绝对相同的合同主体，合同文本的细节也很难完全一致。因此，同等条件并不是一个简单的生活事实概念，而是需要进行价值衡平的法律条件:一方面，站在承租人的立场，优先租赁权的基础价值在于保护其对租赁期间延展的预期;另一方面，站在出租人的立场，尽管受到优先租赁条款的制约，但是缔约自由也是其基本权利，其可以对承租人资格设置一定的要求。这两种价值取向的冲突造成了当前审判实务的争议与困惑，但不论是采取何种价值立场，从合同内容看，租赁合同的基本要素都在于租金与租期，这也是一般社会观念中维系租赁关系的核心内容。因此，租金与租期是同等条件的基本要件，如果承租人不能满足与第三人同等的这两项基本的续约条件，则其不具备行使优先权的基础。但同等条件是否就完全等同于租金、租期?这一问题也是案例1中两种观点的分歧所在，对此，笔者认为需要进一步从租赁关系的特殊性及出租人缔约心理的正当基础来分析。
(二)同等条件包括基于一般社会观念的基本人身信赖感
租赁合同履行是持续性的过程，需要双方的协同配合，不同于一时性的合同交易，租赁关系的缔结与维系都必须有基本的人身信赖感，比如该承租人是否诚实守信，能够按时支付租金，守法经营。在司法实践中，因为丧失信赖关系而导致租赁合同解除的情况十分普遍，承租人在前合同履行中的行为，也构成出租人对续约的判断因素。如果承租人在原合同的履行中有达到一定严重程度的违约行为，比如经常拖欠租金，又或是从事过严重的违法行为被查处，即使合同没有中途解除，从一般社会观念来说，也不能苛责出租人再选择这样的承租人。
基于上述分析，笔者认为，即使合同没有明确约定，在同等条件认定中，基本的人身信赖条件也应当作为一个实质、重要的因素对待。从出租人续约心理因素的意义理解，所谓同等人身信赖条件是指承租人在原合同履行过程中不存在基于一般社会观念足以使出租人丧失信赖的事由。如果从司法审查标准的角度分析，具体而言，优先租赁权的行使是建立在前合同履行情况的基础上，应当避免出现已经丧失信誉的承租人依靠优先租赁权制约出租人，造成不良的社会效果。这种事由的属性是:1.这类事由应当是在原租赁合同履行后出现或出租人在租赁合同履行后方才得知的。对于出租人在原合同签订前已经知晓的情况，应视为出租人已经接受，不能重新主张;2.是基于一般社会观念足以导致出租人丧失信赖基础的事由，不能是纯粹的出租人主观判断，且必须足以达到使出租人丧失信赖的客观程度。轻微的租金延误或一般性的违规处罚行为，不能直接认定为承租人的信誉丧失;3.这类事由既包括承租人违反明文合同约定的行为，如迟延支付租金，也包括其他虽然不是违约行为但与人身信赖有关的事由，比如因经营管理不善，污染影响周边环境，引发严重相邻矛盾;4.从举证责任角度，一般情况下，如果原合同正常履行到期，可以推定承租人是守约的。出租人主张承租人存在丧失信誉的情况，应当充分举证证明相关事实，应由法院审查其主张是否成立。
(三)同等条件不包括一般承租人所不具备的特殊 优势条件
在案例1中，关于A公司是否具备同等条件的问题，关键在于C公司所主张的内部商业专营权是否能够作为同等条件的一部分?显而易见，C公司并未主张A公司是不合格的承租人，而是主张A公司不具备B公司的特殊优势，而这种优势并不是一般承租人所具有的。
笔者认为，对这一问题的判断，需要反思当事人订立优先租赁权条款的目的:优先租赁权源自当事人的约定，并不是一种法定权利，当事人之所以在合同中特别加入优先租赁权条款，其基本目的在于保护弱势承租人的期待利益，这种约定本身就是对出租人缔约自由的一种限制。因此，优先租赁权所代表的核心价值取向应当是:在保护出租人基础信赖利益的前提下追求承租人期待缔约利益的最大化。在合同没有明确约定的情况下，如果将出租人单方设置的特殊优势条件纳入同等条件的范畴，显然是保护了出租人的利益最大化，这就违背了优先租赁权的价值取向。鉴于该案中并无证据显示A公司存在丧失信誉的情况，其也能够满足B公司提出的租金、租期条件。因此，在案例1的处理结果上，笔者赞同前述的第二种观点:A公司具有同等条件，可以行使优先续约权。
综合上述分析，笔者认为，认定同等条件的基本思路是:不是保障出租人的最优选择，而是排除其最差选择。同等条件是指同等的租金、租期及一般社会观念下的基本人身信赖感，并不包括出租人单方设置的一般承租人不具备的特殊优势条件。
三、优先租赁权的救济途径:诚实信用原则下的违约行为认定与赔偿责任构成
(一)出租人负有善意保障承租人行使优先租赁权的附随义务
基于将优先租赁权定位为债权性质的请求权，侵犯优先租赁权的行为也应当认定为一种违约行为。但由于当事人在签订合同时对于优先租赁权条款具体操作的复杂性估计不足，缺少程序性保障细节的权利设置往往形同虚设，极易出现出租人规避优先租赁义务的现象。而在司法实践中，应该基于诚实信用原则认定出租人负有善意保护承租人行使权利的附随义务，不得利用优势地位恶意排斥优先租赁权的行使。当前实践中出现了两类典型行为，成为了执法的认定难点。
1.出租人收房自用后在短期内另行出租
[案例2]甲公司与乙公司签订了租赁合同，约定甲公司将其所有的某处厂房出租给乙公司用于生产，租期至2013年8月，合同到期后，如甲公司继续出租，在同等条件下，乙公司有优先续约权。租期届满前，甲公司告知乙公司，其将把房屋收回自用，不再出租，乙公司遂于2013年8月搬离了厂房。但2013年12月，乙公司发现厂房内有其他公司进驻开始生产经营，遂诉至法院，主张由甲公司承担违约赔偿责任。经查明，甲公司是在2013年11月与丙公司签订了新的租赁合同，丙公司于当月开始使用系争房屋。
案例2反映的是实践中常见的先收回自用，短期内再行另行出租的问题。出租人的这种行为看似并不违反合同的明文约定，甲公司并没有直接拒绝乙公司的续约请求，而是在没有与第三人缔约的情况下先收回了房屋，此类问题在实践认定上存在很大难度。
笔者认为，在当事人约定不明确的情况下，对这一问题的思考需要引入诚实信用原则的判断:首先，租期届满后收回房屋自用是出租人的正当权利，只要合同中没有排除自用的约定，就不应禁止出租人合理的自用需求;其次，按照一般社会观念，所谓自用应当有一个合理的期间，即在真正经过一定期间的自用后，承租人再主张续租已经没有实际意义。笔者认为，基于一般的市场惯例，这种期间至少不能短于1年。而在1年内就另行出租，与自用的一般社会标准不符，违背了这一行为暗含的事实基础，可推定构成违反诚实信用原则的矛盾行为。出租人如抗辩免责，应由其举证证明存在中断短期自用的合理事由(必须是严格标准的客观情势变更导致自用中断)，如证明不能，则可认定出租人构成违约。但是法律所制裁的只是有违诚信的规避行为，如果出租人确实超过了一定期间(如1年)再出租，能够符合一般社会观念的自用标准，则不能再认定为违约。因此，案例2中，甲公司在收回房屋3个月后就另行出租，该行为明显不符合一般的自用常态，如其不能做出合理的解释，则应当认定为违约。
2.出租人选择次承租人以排除优先租赁权
房屋转租的情形下，如果出租人在与承租人的租约到期后，直接选择原次承租人缔约，是否可以对抗承租人的优先租赁权?有观点认为，次承租人是实际经营者和直接占有人，出租人选择与其签约可以减少中间环节，并不是恶意违约。对此，笔者认为，根据合同相对性原理，合法转租所得也是承租人的正当获益，其并不因为转租而丧失基于合同相对性对出租人享有的优先租赁权，不能因为出租人与次承租人之间的利益契合而否定承租人对于转租收益的预期，选择次承租人并不是出租人对抗优先租赁权的正当理由。因此，如果出租人没有按照约定给予承租人优先权，而直接与次承租人签订合同，仍然构成违约行为。
(二)出租人违反优先租赁权约定的责任承担方式
在确认出租人存在违约行为的前提下，赋予承租人怎样的救济途径，才能符合优先租赁权的属性，并使做出的判决是否具有可执行性，这是迫切需要解决的实践问题。
在当前优先租赁权纠纷中，承租人提起的诉请主要是4种:1.请求确认出租人与第三人的合同无效;2.请求确认其与出租人的合同关系成立;3.要求判令出租人与其签订合同;4.要求出租人承担违约赔偿责任。
笔者认为，在当前的审判实务中，优先租赁权被认为是一种债权请求权，其既不具有对抗第三人的物权效力，也不是法定的形成权。从法律效力的角度而言，优先租赁权并不影响出租人与第三人的合同效力，也不能单方形成合同关系，故对第1种和第2种诉请都不应支持;对于第3种诉请，合同自由是当事人的基本权利，如果直接判令出租人与承租人订立新的租赁合同，则明显属于合同法规定的法律上或事实上不能履行的情形，易造成法律生效判决无法执行，故对这种诉请也不能支持。笔者认为，当事人主张救济的途径只能是违约金或损害赔偿，实践中，如承租人提出上述3种诉请，法官都应向原告释明，由原告变更诉请为主张违约赔偿责任，如果承租人坚持不变更，只能判决驳回其诉请，但不影响其另行主张赔偿损失。在前述的案例1中，A公司虽然享有优先租赁权，但其主张C公司与B公司签订的合同无效及判令C公司与其签订租赁合同的诉请均不能得到支持，而只能主张违约损害赔偿。而C公司基于所有权要求A公司搬离是具有法律依据的，应予支持。
总体而言，基于优先租赁权的债权属性，认定出租人违约责任的基本思路如下。1.释明当事人主张违约金或损害赔偿，而不是直接以诉讼手段主张订立合同。2.如果当事人对违反优先租赁权条款的违约金有约定，又或是设置了一般性的违约金条款，则可以根据当事人要求以违约金方式处理。如果没有相关约定，则应具体审查与承租人损失相关的事实问题。3.根据证据规则，由承租人承担证明损失事实及具体金额的举证责任，需要司法审计的，如负有举证责任一方不提出申请，应视为举证不能。
(三)出租人的赔偿责任应以信赖利益为限
出租人赔偿责任的范围是基于其行为的影响后果，在当前的审判经验看，出租人提出的赔偿主张主要可分为两大类:一是信赖利益损失，系因承租人预期落空而产生的直接损失;二是可得利益损失，系在假定续约成功的前提下，承租人通过合同履行可以获得的经济利益。
1.信赖利益损失
信赖利益的基础在于优先租赁权使承租人可以善意的信赖其租期不限于原合同的约定，而这种预期对其经营计划会产生一定影响，这种影响在不同的阶段又表现为不同的形式。从实践经验看，出租人违反优先缔约义务所造成的承租人信赖利益损失主要有三类:装修残值损失、停业损失、租金差价损失。
(1)装修残值
对遗留装修物的处理是房屋租赁案件中常见的问题，但法律对于这种损失的认定与分配并不是采取单一的标准，而是需要具体考虑租赁合同的效力状态、履行情况及当事人的过错等因素。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释》)第12条的规定，合同如果正常到期终止，对承租人主张装修残值不予支持。该规定的原意是:在承租人可以预见的租期范围内，应当以租赁期限摊销装修价值。因为，承租人所进行的装修投入是以一定的租赁期限作为理性判断基础的。如果合同正常履行，租赁届满意味着承租人完全使用了租赁房屋，附合的装饰装修物对于承租人已完全丧失了使用价值。
虽然该司法解释第12条并没有具体区分合同是否存在优先租赁权条款的情况，但应当注意到，由于优先租赁权条款的存在，会使得承租人善意信赖租期将不限于原合同约定的期限，在进行装修时也带有一定的续约期限考量。因此，笔者认为，在因出租人违约而导致无法续约的情况下，应当对房屋的装修损失予以适当的变通处理。
具体而言，这种装修损失应当以一种合理的价值评估金额为基础:既要考虑到已经使用过的年限折旧因素，也不能直接以合同期限摊销成本。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释》第9条规定，对无效租赁合同的装修损失处理应采取现存价值法的评估方式，即对纠纷发生时现存的装饰装修物进行工程造价鉴定，而不是按照合同租赁期限来分摊装修价值。鉴于这种评估方式能够比较客观地反映装修物的现存价值，笔者认为，现存价值法可以准用于出租人违反侵犯租赁权约定的情形，由出租人对承租人的装修损失进行现值补偿。
(2)停业损失
由于优先租赁权的存在，原合同到期后，承租人与出租人之间一般会存在一定期间的续约谈判过程，而这种理论上的优先续约地位通常会减弱甚至排除承租人与他人及时签约的机会。一旦出租人违约，承租人将不得不另寻租赁，发生一定期间的停业损失，这部分损失属于出租人可以预见并应当赔偿的范围。但在认定此类损失时，应由承租人举证证明其停业的事实并提交足以完成审i十的财务资料。停业损失应有相对合理的客观期限，法院根据承租人的经营种类、规模及房屋类型的市场供给区别认定，一般以不超过1个月为宜。
(3)租金差价损失
由于出租人违约，承租人无法就原房屋采取与第三人同等条件的租金续约，而只能另外寻租，并付出更高的租金成本。因此，这种租金差价也属于出租人的赔偿范围，但对这种金额的认定涉及到两处房屋的地段、面积及配套设施等综合因素比较，并不是简单的绝对租金差额，必要时应当由鉴定机构进行评估。考虑到出租人的可预见性，此类损失的计算期间也应当有一定的限定，根据出租人的经营规模、租金标的在个案中进行合理衡平，笔者认为，从现有的实践经验，一般而言以1年为限比较合理。
2.可得利益损失
可得利益损失是目前实践中最具争议的问题。承租人主张此类损失的基本思路在于:承租人已经在原房屋内经营了一定年限，为租赁房屋创造了良好经营环境，形成了一定的地域品牌，产生了一定附着于房屋的无形商业资产，一旦更换经营地点便需要重新营造经营氛围，很可能造成盈利业绩的下滑，不同区域内的经营利润差额也是出租人应当赔偿的损失。
从现实角度观察，目前各大城市多数形成了特定的商圈经营环境，随着楼宇经济的发展，特定区域的店铺经营业绩可能会明显高于其他区域。因此，此类区域的租赁合同通常会约定优先租赁权，而一旦出租人违约，便很容易引发集团诉讼纠纷，造成较大的社会影响。在审判实践中，关于可得利益主张是否能够支持的问题，也产生了两种不同的观点。
第一种观点认为，商业活动对于经营场所的依赖性具有一定的现实合理性，故不宜绝对否定此类主张。但由于企业经营状态是多种因素交织的结果，比如承租人自身的管理能力、该行业的前景等，而租赁房屋变更与承租人盈利状况之间的因果联系在法律上很难准确界定。因此，法院对于此类损失的认定应当采取十分严格的标准，不能进行简单的差额计算，只有在承租人具有充分证据，并具备专业审计条件的前提下才能进行合理认定。第二种观点认为，优先租赁权并不是一种法定的权利，从合同条款性质的角度分析，也仅仅是指向出租人有优先与符合条件的承租人缔约的义务，而不是租赁本约的履行。因此，违反优先租赁权约定并不存在可得利益赔偿的基础。笔者同意第二种观点，理由在于:从优先租赁权条款的性质和效力分析，其既不能直接产生新的租赁合同关系，也不同于一般的预约，而属于一种优先性协议、选择权合同，即赋予一方有订立特定合同的优先权，为一方固定交易机会。此类条款的履行体现为出租人按照约定与符合条件的承租人签订了新的租赁合同，而不是对租赁合同本约的直接履行，也不会产生直接的经济利益。因此，在违约后果上，违反优先租赁权条款也与违反租赁合同本约存在区别，即使承租人因出租人的违约丧失了缔约机会，但在新合同尚未成立的情况下，承租人也不能据此直接主张理论设想上的可得利益损失，其损失范围应当以信赖利益为限。
四、结语
优先租赁权是一种在市场博弈中自发产生的权利类型，虽然缺乏相应的成文法律规范，但作为一项已经广泛适用的合同条款，对于维系租赁关系，界定缔约责任，仍然具有现实的价值与意义。面对涉及优先租赁权的案件，司法裁判已经普遍采取了认可当事人约定效力的立场，然而一种权利概念的形成并不等同于司法救济的到位。无救济则无权利，笔者相信，市场有能力在实践的过程中逐步设计出更为丰富、具体的权利行使条件与违约责任条款。但在当前的审判实务中，法官常常面临的是细节约定缺失与价值立场模糊的状况。权利的生长有赖于边界的确立，为了梳理出相对可行的救济路径，首先需要明晰权利行使的具体条件。理论学说与实践经验都表明，租赁关系是一种持续性的合同关系，即使在高度市场化的商业房产租赁中，人身信赖因素也是不可缺失的维系点。在关于同等条件构成要件的意见争鸣中，观点的差异源自不同的逻辑起点与价值立场，笔者基于优先租赁权产生于当事人的特别约定，故倾向于在维护出租人基本人身信赖利益的前提下，采取保护承租人预期利益最大化的价值取向。侵犯优先租赁权的行为实质上是一种违约行为，面对实践中出租人层出不穷的规避性违约行为，若不通过司法判例及时进行诚实信用的价值引导，逐步建立违约行为的认定规则，这一权利很可能会流于形式。
优先租赁权使得承租人可以善意地信赖其租期不限于原合同的约定，出租人的违约可能导致信赖利益与可得利益的损失。就当前的司法实践技术和当事人的举证水平看，笔者认为对承租人的装修损失、停业损失等信赖利益损失可以进行合理的补偿。基于优先租赁权约定仅是一种优先性协议条款，承租人关于可得利益赔偿的主张在法理上存在障碍，故不应支持。
需要说明的是，本文的分析均是建立在假设当事人约定不明的情况，个案中的裁判推理固然不能替代、更改当事人的意思表示，法官对承租人优先权利与出租人缔约自由的价值衡平，需要以意思表示解释的形式展现，而非简单的内心自由裁量。司法裁判在发挥价值引导作用的同时，也要为市场实践的发展预留合理的空间。
