自中国的西周、西方的罗马法时期，即奴隶制的中后期，至19世纪的刑法近代改革，即资本主义的早期，刑罚开始步入以遏制犯罪为理性基础的威慑时代。本文立足于刑罚的基本理性，对刑罚的威慑功能予以一些反思，力图在展示其表征的基础上，揭示其思想基础与认识论上的成因，并剖示其合理性与无理性。 一、威慑功能的概念及其特征 威慑功能，又称威吓功能，或称恐吓功能，是指一个人因恐惧刑罚制裁而不敢实施犯罪行为。刑罚的威慑功能实际上是恐惧心理作用问题，因而对未来刑罚制裁的恐惧心理构成了威慑的基本机制。刑罚的威慑功能，是指国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用，有如下特征： （一）社会性，即刑罚的威慑功能是刑罚对人们产生的作用。 所谓对人们产生的作用，意思是不仅对犯罪人，而且对被害人以及社会上其他人产生的作用。刑罚是对犯罪人适用的，当然会对犯罪人产生一定的作用；但是刑罚不仅直接影响犯罪人，而且对犯罪人以外的人也会发生一定的作用。这里所说的犯罪人以外的人，首先是社会上的不稳分子或者说潜在的犯罪人，他们在思想上存在犯罪的倾向，对犯罪分子判处刑罚，自然会在这些人的思想上产生反映。其次是社会上的广大人民群众，他们奉公守法，痛恨犯罪分子，对犯罪分子判处刑罚，也可能在这些人的心理上产生作用，拍手称快之余，同样会产生心灵的震撼。再次是被害人及其家属，他们身受犯罪分子之害，对犯罪分子判处刑罚，不能不在他们心理上发生影响，如同弟弟看到哥哥因欺负他而被父母责打也会感到害怕。所以考察刑罚的威慑功能，不能只限于考察刑罚对犯罪分子本身的威慑作用，而应从整个社会的角度，即从对整个社会的作用来考察，才能对刑罚的威慑功能有全面了解，恰当评价。 （二）积极性，即刑罚的威慑功能是刑罚对人们产生的积极作用。 德国刑法学家耶林（R？von Jhering，1818——1892）曾说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”的确，刑罚既有积极作用，也有消极作用，有的学者甚至指出刑罚的许多消极作用，作为主张废除刑罚的理由，但直到现在世界各国均未废除刑罚，原因就在于它的积极作用是其他手段无法代替的。威慑功能正是刑罚的积极作用之一。而刑罚消极作用的产生，一在于刑罚本身，其中就包括威慑力的有限性等；一在于用刑不当，过重会伤及“无辜”，过轻会放纵罪犯。这些在本文中不进一步研究。所谓刑罚的威慑功能，仅指刑罚产生的积极作用，即对国家和社会产生的有利作用。这不仅因为“功能‘一词的含义是”有利的作用“，而且因为这便于研究更好地发挥刑罚应有的威慑效能。 （三）可能性，即刑罚的威慑功能是刑罚可能产生的积极作用。 这意味着刑罚在客观上具有产生相应积极作用的可能性，这种可能性在刑罚本身有其存在的根据，而不是人们主观臆造的。如果客观上根本不可能产生积极作用，自然谈不上刑罚的威慑功能。可能性和现实性在哲学上是一对范畴，我们说刑罚的威慑功能是刑罚可能产生的积极作用，而没有强调现实产生即已产生的积极作用，因为现实性是实现了的可能性，已经产生的作用，自然包含在可能性之中；其次，有时由于某种原因，可能产生的积极作用并未转化为现实，如有的犯罪分子经过服刑并未得到改造，出狱后继续进行犯罪，但这并不能因而否定刑罚的威慑功能，因为实践证明这种可能性在大多数服刑人身上都变成了现实性。用“可能产生”可以将功能与实际产生的效果区别开来，不致由于某种原因未产生积极效果而否定刑罚威慑功能的存在。需要指出：可能性是包含着现实性的，如果在任何情况下都不可能转化为现实性，那就谈不上可能性，因而也就不会是刑罚的威慑功能。 （四）具体性，即刑罚的威慑功能是制定、裁量、执行刑罚可能产生的作用。 这说明刑罚的威慑功能不是仅就刑罚的判处或刑罚的执行某一点而言的，而是从刑罚的制定到刑罚的裁量再到刑罚的执行整个过程而言的，不这样考察就会失之于片面。国家制定刑罚，对某种犯罪规定一定的法定刑，会使人们知道实施某种危害社会的行为会受到什么样的刑罚处罚，从而会使人们在心理上产生影响。审判机关对犯罪人裁量判处一定的刑罚，执行机关对犯罪人执行刑罚，不仅会对犯罪人产生作用，也会对犯罪人以外的人产生作用。因而可以说刑罚的威慑功能是刑罚的制定、裁量、执行全过程的功能。 二、威慑功能的理论基础 威慑原来是传统刑罚理论中非常重要的一个概念。在传统刑罚理论中，威慑被认为是刑罚的主要目的。意大利著名法学家贝卡利亚早已指出，法律存在之主要目的在于威慑再犯。传统或古典意义下的威慑是完全威慑（completedeterrence）。在此观念下，刑罚就在于剥夺犯罪人之利得，以达到完全威慑犯罪人再犯之目的。而威慑较现代的意义则是最适威慑（optimaldeterrence，也有人译为最优化威慑）。 其含义是指，法律制裁的目的非在达到完全威慑，而是在求得威慑的效果维持在对社会之边际利益的贡献，等于其对社会所产生之额外的边际成本。在宪政国家如美国和德国，威慑虽是刑法的主要功能，但具有威慑效果的并不仅仅限于刑法。行政法上的处罚如高额罚款、民法上的制裁如三倍损害赔偿同样也具有威慑效果。但是，要真正有效地把垄断控制在人们“可容忍”的限度内，不能没有刑罚这把达摩克利斯之剑，这是由民事措施、行政措施的弱制裁性与行为人实施垄断能够获得高额垄断利润所决定的。尽管刑罚的威慑力也是有限的，但不可否认刑罚是所有法律制裁中威慑力量最大也是最能威慑违法者的措施。 （一）威慑功能的基本理论：当一个人因惧怕刑法的制裁而不敢或放弃实施刑法所禁止的行为，这就是威慑。刑罚之所以具有威慑功能，是因为其严厉性，人们害怕痛苦，害怕被惩罚或再次惩罚。 1、威慑与预防的关系 在这里，我们不能不提到刑罚的预防目的，因为刑罚的威慑功能正是实现这一目的的手段之一。预防包括特殊预防和一般预防。所谓特殊预防，就是对已然的犯罪人适用刑罚使其不再重新犯罪。刑罚的特殊预防目的，主要是通过刑罚的惩罚功能、威慑功能以及行刑过程中的矫正功能得以实现的。所谓一般预防，即通过对已然的罪犯适用刑罚，威慑、警戒、防止可能走上犯罪道路的人犯罪。也就是说，人民法院通过对罪犯适用刑罚，用事实表明了国家对犯罪行为的否定评价和严厉谴责，这除了可以直接惩罚、威慑已然的罪犯外，还可以警戒、威慑可能犯罪的人，使他们有所畏惧、不敢以身试法。 2、威慑功能实现的途径 刑罚不仅能够使受惩罚的犯罪分子感到痛苦，而且能够震慑、威吓意图实施犯罪的人，使它们不敢以身试法。这种威慑功能表现为立法威慑和司法威慑两个方面。国家以立法的形式把刑罪关系一般化，通过刑罚规定犯罪是应受刑罚惩罚行为，并具体列举出各种犯罪应受的刑罚，无异于给社会提供了一份犯罪清单与犯罪代价表。因此刑法的颁布本身便可以使意欲犯罪者望而生畏。司法威慑功能则是指法院对既已犯罪者适用刑罚，行刑机关对既决罪犯执行刑罚，意欲犯罪者则因目击他人之苦，而从中获得儆戒。（参见前文中威慑功能特征的具体性一节。） 与刑罚的预防目的相对应，威慑也分为一般威慑和特别威慑。一般威慑即行为人因恐惧被揭发、逮捕、受审和制裁而不敢实施某种行为。特别威慑即已亲身体验过刑罚惩罚的人以恐惧未来刑罚惩罚而不敢再次实施犯罪。 （二）刑罚的严厉性与威慑功能：刑罚的威慑功能一般都与刑罚的严厉程度是成正比的。 无庸讳言，我国是世界上刑罚最严厉的国家之一，但这也与我国特定的历史文化背景有关，在一定的历史时期，不能不靠严厉的刑罚来发挥其威慑功能，以维护社会治安的稳定，这段历史时期将是相当长的时期。 （三）死刑与威慑功能：死刑具有其他刑罚所不可替代的威慑功能，如果废除死刑，应判处死刑的凶恶犯罪案件势必会比现在增多。 这种理论与轻刑化是相矛盾的，但死刑将在相当长的历史时期内发挥特定的历史作用，死刑一旦废除，刑罚的威慑功能必将大大弱化，如果没有与之相适应的经济基础及其他上层建筑，某些案件必会猖獗一时，97刑法对普通盗窃罪取消了死刑就是个很好的例证。 三、威慑功能的失效及其理性思考 （一） 威慑功能的失效 由于我国长期受“泛刑主义”、“重刑主义”传统的影响，迷信刑罚的威慑效应，习惯于将违法行为最大可能地给予严厉的刑事处罚，忽视行政制裁、民事制裁的作用。每当新的犯罪形势出现，立法机关和司法机关本能的反应就是加重刑罚，增设新罪。一系列《刑法修正案》可以说就是这种思维定势的一个体现。然而，刑罚的威慑功能是非常有限，它能起作用的前提是威慑性的存在，除了需要刑罚具有严厉性以外，还需要人们的害怕，假如说人们已经不在乎受到严厉的惩罚，不害怕巨大的痛苦，那么刑罚的威慑性就不会存在，此时刑罚就不具有威慑作用，我们可以把这种情形称之为威慑功能的失效。 基于这种认识，刑罚的威慑功能在下述几种情形的犯罪中即失去作用： 1、激情犯罪，此类犯罪在很大程度上受情感和本能左右，如出于义愤杀人，他们本身就怀着慷慨就义的心理，不惧怕接受刑罚。 2、情景犯罪，此类犯罪与激情犯罪存在交叉之处，行为人或者不惧怕接受刑罚，或者一时忘记刑罚的存在，如女性的穿着过于暴露诱使行为人产生邪念，行为人在实施强奸时往往就不会考虑到刑罚的存在。 3、确信犯，亦即政治信仰犯，他们视死刑为追求信仰所必然付出的代价，何惧其他刑罚。 4、白领犯罪，他们自恃智商高人一等，自信能逃脱法网，当然不会惧怕刑罚的存在。 5、精神异常者，这里不是指精神病患者，而是因外界因素的影响，使他们精神处于某种异常的状态，这些人根本不知道什么叫害怕，当然谈不上刑罚会对他们产生威慑作用。 6、亡命之徒，这些人本身已有命案在身，亡命天涯，如果把这些人归入精神异常者之列一点也不为过，他们视他人生命如儿戏，同样视自己生命如粪土，刑罚似乎与他们毫无关系，自然对他们无威慑可言。 因此，利用刑法威慑性来控制犯罪，只有在一定条件下、一定范围内有用，而且不是对任何一个人都是有用的。 （二）威慑功能的理性思考 近十多年来，每当犯罪率上升，大案要案增多，社会治安形势恶化，公众和决策者往往就将其原因归结为对犯罪打击不力。面对公众和决策者的指责，立法机关和司法机关的自然反应就是加重刑罚。这种思维的逻辑前提实际上是犯罪率与刑罚量必成反比例关系：即刑罚量投入不够，犯罪率就必然上升，加大刑罚量，就必然能够降低犯罪率，似乎刑罚打击得力效应仅仅取决于刑罚的苛厉程度，与刑罚运行的其它方面没有关系。那么，打击得力效应的形成机制果真如此简单而直接吗？ 所谓打击得力，意即刑罚发挥了威慑功能，震慑住了犯罪。打击得力的形成机制就是刑法学理论所说的刑罚威慑效应的形成机制。刑罚威慑效应有广义和狭义之分。狭义的威慑效应即对刑罚的恐惧，指通过对刑罚的恐惧预防犯罪。如果不受侦查、起诉、审判、定罪、量刑的不快后果的约束，某人就可能实施犯罪。威慑通常分为一般威慑和个别威慑。前者是对刑罚威胁的威慑效果，后者是实际施刑于罪犯的威慑效果。广义的威慑效应则不仅包括对潜在刑罚的恐惧效果，而且包括刑罚的威胁所产生的加强道德禁忌和促进习惯性守法行为的效果。刑法不仅是一个罪刑价目表，而且表达了国家对被禁止的行为的否定评价和道义谴责。通过刑法所表达的道德谴责能够以一种较少反射性的方式影响个体的道德态度，对个体进行道德启迪。大多数人的守法行为是习惯性的，而不是通过道德谴责的形式实现的。 刑罚的功能之一在于改造人，但它无疑也是最严厉的制裁方式。受过刑事处罚的人，除了感受监狱难以避免的“染缸”效应外，即使服刑期满，也将长期背负污点，在重新就业、生活等方面受到不同程度的歧视。一个被判处刑罚的人，社会在客观上已经将他推向了自身的对立面。正因如此，无罪化、轻刑化才逐渐成为现代各国刑法发展的潮流。 在西方，1776年意大利刑事古典学派创始人贝卡利亚出版的《论犯罪与刑罚》一书，标志着人类历史上第一次对刑罚及其作用进行伟大的批判，从此揭开了人类对刑罚威慑功能进行理性思维的伟大实践和文明篇章。 1、理性主义的刑罚威慑功能论的基本内涵 刑罚在现实生活中具有捍卫以基本人权为中心的公平正义的保障作用；刑法的公平正义是刑罚存在的灵魂，没有公平正义的刑罚，也就无所谓刑罚威慑功能的理性化。 2、理性主义刑罚威慑功能理论的根据 ①刑罚威慑功能理性化符合犯罪控制规律，刑罚不公导致犯罪，威慑功能必然大打折扣，反之公平正义的刑罚必然有助于抑制犯罪的产生。 ②刑罚威慑功能理性化符合基本人权的要求，刑罚威慑功能理性化是保障人权的基本要求，是与保障人权相一致的。 ③刑罚威慑功能理性化符合市场经济规律，市场经济是法制的经济，法制经济从根本观念上要求刑罚威慑功能的理性化。 3、理性主义刑罚威慑功能理论与刑事立法 ①刑法对象的范围理性化，要与时代社会文化背景相适应。 ②刑法种类设置的理性化 ，既要死刑理性化，应充分认识到罪犯的生命与普通人的生命同等重要，又要自由刑理性化，将更多的死刑纳入自由刑中。 ③罪刑关系的配置理性化，要做到轻轻重重、罪刑相当。 4、理性主义刑罚威慑功能理论与刑事司法 ①刑罚的必然性，指刑事司法机关特别是侦查机关必须揭露或侦破每一起犯罪案件，做到有案必究，有罪必罚。这是威慑功能存在的基础。 ②刑罚的公正性，给每一个公民以直觉的正义感，更易强化社会上每一个公民的公平意识。这是威慑功能存在的保障。 四、研究刑罚威慑功能的意义（代结语） 在人类文明的漫长进程中，刑罚思想从既漠视社会利益，又漠视个人利益的报应主义刑罚威慑理论，演进到既强调社会利益、社会价值而忽视个人利益的功利主义刑罚威慑功能理论，发展到注重个人价值、个人利益的理性主义刑罚威慑功能理论。报应主义长期成为责难对象，功利主义理论正在受到现实和理性主义刑罚威慑功能理论的挑战。社会是由个人组成的，个人是社会的细胞，两者的利益应该是一致的，个人应该维护社会利益，社会应当尽量保护个人利益，每一个人的个人的利益、价值都应当受到社会领所应当的尊重。但是，就目前而言，社会还不能最终实现人的全面、自由发展，理性主义不能真正实现。也许，功利主义刑罚威慑功能理论与理性主义刑罚威慑功能理论的辩证统一，是刑罚威慑功能理论和实践的最佳方案。 深入研究并充分关注刑罚威慑功能，有助于建立现实、合理而有效的刑法体系；国家刑罚权与公民人权在一定程度上存在普遍矛盾性，正确处理人权与刑罚权的基础在于刑罚威慑功能的理性化；研究刑罚威慑功能有利于建立运用刑罚控制犯罪的现实思想，有助于调整国家的刑事政策方向，摆正刑罚在社会综合治理中的合理位置。 参考文献： 1、王健：《威慑的法理概念 》，载《法商研究》2009年第1期。 2、陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版。 3、胡云腾：《死刑通论》，中国政法大学出版社1995年版 4、邱兴隆：《刑罚理性导论-刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版。 5、甘雨沛：《比较刑法学大全》，北京大学出版社1997年版。 6、陈兴良主编：《法治的使命》，法律出版社2009年版。 7、陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社2009年版。 8、李元鹤、于天敏：《“严打”刑事政策与刑罚裁量》，载《人民司法》2009年第5期。 9、周光权：《量刑基准研究》，载《中国法学》1999年第5期。 10、游伟：《论重刑化的弊端及我国的刑罚选择》，载《人民司法》2009年第3期。
