航次租船合同是航运市场上最普遍的业务之一，双方一般会在合同中约定违约金的计算方式，以避免没有约定时计算损失的困难与繁杂。但在实际发生损失要求一方按合同约定支付违约金时，却经常遭遇未违约或违约金过高的抗辩。如何认定违约是否发生以及违约金是否过高成为实践中的难点。
一、案例情况
原告：福州某物流公司;被告：日照某船务公司。案情：原告与被告于 2013 年 10 月 8 日签订一份运输合同，约定被告提供A号船承运 27 500 t 焦炭从日照到防城港，受载期为 2013 年 10 月 18 日 1 天，运费为65.5 元 /t。原告预付被告 100 000 元定金，承诺卸货完毕前付清全部运费。但被告未在受载期内提供约定的船舶或替代船舶，双方在合同中仅约定因不可抗力造成的船期延迟，受载期可自然顺延，而被告并不能证明存在不可抗力情况。
原告请求法院判令：1. 被告退还原告已交付定金100 000 元;2. 被告支付原告总运费 30%(540 375 元)作为违约金。
被告辩称：1. 原告要求被告承担责任，事实依据不足。双方合同约定因气候等人力不可抗拒因素，受载期顺延。《中国人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第九十条规定，船舶在装货港开航前，因不可抗力或者其他不能归责于承运人和托运人的原因致使合同不能履行的，双方均可以解除合同，并互相不负赔偿责任。2013 年 10月 17 日，A号船在宁波海域与一艘渔船相撞，23 日宁波海事法院将A号船扣押在宁波港，11 月 1 日解除扣押，海事部门尚未对该次事故作出责任认定。因此，根据《海商法》上述规定，在责任尚不明确的情况下，原告要求被告承担违约赔偿责任，事实依据不足。2. 原告亦存在违约责任。《海商法》和《国内水路货物运输规则》均规定，出租人在约定的受载期限内未能提供船舶的，承租人有权解除合同。但出租人将船舶延误情况和船舶预期抵达装货港的日期通知承租人的，承租人应当在一定期限内将是否解除合同的决定通知出租人。如逾期没有通知，视为不解除合同。A号船发生事故后，被告即刻告知了原告。原告并未向被告提出任何解约通告。11 月 1 日A号船扣押令解除后，被告向原告提出装货时，原告答复货物已于23日委托他船装运。原告在未与被告解除合同的情况下，自行将货委托他船运输，违反了上述法律及部门规章的规定，已经违约。3. 合同约定的违约金过高，被告可以请求法院适当降低。本案原告诉求的违约金高达 540 000 元，而原告的损失只有100 000元资金的利息损失。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。
该案在审理过程中，经法院主持调解，双方自愿达成如下调解协议：双方一致同意，以被告日照某船务有限公司支付原告 370 000 元的方式，了结该案纠纷。
二、案例分析
该案涉及航次租船合同出租人(被告)因船舶碰撞导致未按期受载的行为是否构成违约，以及如何认定违约金是否过高两方面争议。
(一) 航次租船合同出租人(被告)因船舶碰撞导致未按期受载的行为是否构成违约问题
原告认为，双方合同第四条约定，被告未在受载期内提供船舶即构成违约。船舶发生碰撞之后，被告可以找替代船舶来履行义务，或者采取措施使船舶尽早释放，但被告未积极履约，且船舶发生碰撞不构成合同约定的人力不可抗拒原因，不能因此顺延受载期;船舶解除扣押之后，被告也可继续履约，但被告并未履约。
被告认为，碰撞责任还未确定，无法判定案涉碰撞是否可以构成合同约定的人力不可抗拒的原因;原告没有发出解约通知就另行派船装货，构成违约;船舶解除扣押之后，被告已告知原告继续履行合同，但原告答复货物已于10 月 23 日装走。
笔者认为，被告是否违约的认定涉及A号船舶发生碰撞是否构成合同约定的人力不可抗拒原因，以及原告未通知被告就另行派船装货是否构成被告违约的免责理由。
首先，A号船发生碰撞是否构成合同约定的人力不可抗拒原因。笔者认为，在涉案合同中未明确约定碰撞属于免责事由的情况下，该争议的判断标准首先需从碰撞的原因入手。如果碰撞系因被告的过错造成的，则不能构成人力不可抗拒原因，即使是对方全部过错导致碰撞，被告也无法免除违约责任的承担(中国法律规定因第三人原因无法履行合同的，仍应承担责任)，除非双方的碰撞系非归因于双方的原因引起，被告方可免责。由于案涉碰撞的责任，海事主管部门尚未作出认定，因此无法凭碰撞的过错情况来认定。在碰撞原因尚不明确时，可以通过其他因素进行判断。本案中，A号船舶在 10 月 17 日发生碰撞后，被告可以通过向碰撞对方提供担保等措施，让船舶尽快获得自由，以便履行双方合同约定的义务，还可以寻找替代船来履行义务，但被告并没有提供证据证明其已穷尽可能的减损措施来履行合同义务，因此即使碰撞构成合同约定的人力不可抗拒原因，也因被告在碰撞发生后未采取减损措施履行合同义务，而构成违约。
其次，原告未通知被告即另行派船装货是否构成被告违约的免责理由。笔者认为，A号船舶在 10 月 17 日发生碰撞后，没有证据表明被告给予原告明确的新的受载期通知，在这种情况下，原告为履行与他人的合同义务，另行与第三方签订航次租船合同，是一种适当的减损措施，不能成为被告免除违约责任的理由。被告虽以原告未及时通知解除合同为由，主张合同未解除，但被告不能提供证据证明其将延误后预期抵达的日期等法律规定的事项告知原告，因而不存在原告需限期通知解除的问题。况且原告与第三方签订合同的行为，虽实际构成了解除原被告双方之间合同的行为表示，但没有证据表明原告未在 11 月 1日前通知被告解除合同的行为给被告造成损失。因此，原告未通知解约的行为，不能成为被告不承担违约责任的理由，被告违约的事实可以予以认定。
(二) 合同约定的违约金是否过高
原告认为，因被告的违约行为导致运费差价损失近 7万元，多支出成本 288 000 元，因此，合同约定按总运费的 30% 计算的违约金，不存在违约金过高的问题。被告认为，原告只有定金 100 000 元的利息损失，违约金明显过高。
笔者认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失 30% 的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。但在司法实践中，实际损失情况的举证责任如何分配和认定、该条款所规定的各种考虑因素如何进行考量以确保准确适用，这些都是存在争议、需要厘清的问题。
(三) 实际损失情况的举证责任如何分配和认定
原告观点认为，根据谁主张谁举证的举证分配规则，主张违约金过高的一方应承担实际损失情况的举证责任。被告观点认为，守约方因违约行为导致的实际损失多少，应由守约方承担举证责任。因为该损失情况，只有守约方清楚，且距证明这一情况的证据较近，存在举证的便利。
笔者认为，举证责任的分配既关系诉讼义务的承担，又与裁判结果直接关联，即承担举证责任的当事人不能完成举证责任，则须承担不利的后果，因此，举证责任的分配既要考虑一般的举证分配规则，还须符合公平合理的法律基本精神。基于这样的考量，笔者认为，航次租船合同守约方的举证责任，可以按以下的规则进行分配。
第一，违约方应首先提供初步证据证明实际损失的情况。原因：一，合同系双方协商的产物，双方已约定的违约金应被推断为双方已就违约可能造成的损失达成了一致，违约方如果反悔，应提供充分的证据才能推翻。二，根据谁主张谁举证的举证分配规则，违约方主张违约金过高，就应提供证据证明违约金的数额大大超过实际损失，导致显示公平的后果。三，如果由守约方承担实际损失举证责任，明显与举证的基本分配规则，以及合同的约定相违背，易导致变相鼓励违约的不良效果。四，违约方对实际损失存在举证的可能。在出租人违约的场合，承租人的实际损失项目一般是寻找替代船的损失以及净利润损失等，出租人作为航运商完全可以通过提供同期同航线同类型船舶的一般运价和利润率来举证证明承租人的损失情况。在承租人违约的场合，出租人的实际损失项目一般是货物落空导致的净利润损失以及已发生的成本损失等，承租人也可以通过市场上同类型船相同航线的平均利润率来举证证明，或者申请法院鉴定的形式来举证证明。因此，实际损失的举证责任，应首先由违约方承担。
第二，在违约方就实际损失完成初步证据的情况下，如果守约方有异议，那么守约方须提供反驳证据来证明其实际损失的情况。如果守约方的证据足以反驳违约方提供的证据，则以守约方的证据来认定实际损失的情况，毕竟守约方所提供的证据更接近实际损失的情况，而违约方证据体现的可能只是市场上的平均状况。如果守约方没有提供反驳证据，或者所提供的证据不足以反驳违约方所提供的证据，则应以违约方所提供的证据来认定实际损失。综上所述，就实际损失的举证责任来说，违约方应承担举证责任，但守约方有提供反驳证据证明其实际损失状况的权利。一旦违约方不能证明实际损失远低于违约金，则应以合同约定认定;在违约方完成初步举证情况下，如果守约方的证据不足以反驳，则应以违约方的举证来认定实际损失。
(四) 是否以综合因素认定违约金
第一种观点认为，最高人民法院在《合同法解释二》中已经明确违约金调整的数额标准，因此，应严格依照该数额标准规定来认定，即不超过损失的 130%。第二种观点认为，《合同法解释二》规定了违约金调整的各种因素，因此，应在考量各种因素后，予以确定违约金的数额，而不是教条地一律以实际损失的 130% 来调整违约金。
笔者赞同第一种观点。理由一，《合同法的解释二》第二十九条规定的考虑因素抽象，难以执行。合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素如何进行判断，如何影响违约金的数额，又如何根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，难以评判。因此，该条规定的考量因素，实际难以操作。理由二，如果在没有统一标准的情况下，任由各种考虑因素影响违约金的调整结果，不利于当事人根据违约导致损失的可预见规则来进行预先判断，也难以让当事人信服。理由三，除非极端的特别情况，否则一律以损失的130%为标准来调整违约金，有利于维护司法统一，实现最大范围的公平正义。
就本案例而言，根据谁主张谁举证的举证责任分配的一般规则，被告认为合同约定的违约金过高，应提供证据证明案涉的违约金过分高于原告的损失，但被告并未提供相应的证据予以证明。该案中，鉴于原告自认其因为被告违约行为而导致的损失为 356 750 元(包括可得利益损失 68 750 元和多支出的成本损失 288 000 元)，因此，可以依照原告的自认来判断违约金是否过高。原告损失356 750 元的 130% 数额为 463 775 元，而原被告双方约定的按总运费的 30% 计算的违约金数额为 540 375 元，因此，违约金数额明显高于上述的判断标准，应调整为 463 775元。正是考虑到违约金调整后的数额可能大大高于调解的数额，因此该案被告同意以 370 000 元进行调解。
从以上分析可知，航次租船合同出租人因船舶碰撞导致未按期受载的行为是否构成违约问题，应首先以合同约定进行判断，有约定从约定;在合同未约定时，应以碰撞双方的过错情况进行判断，只有在碰撞双方均无过错时，才不承担责任;在碰撞原因不明时，应以出租人是否采取合理的减损措施进行判断，只有穷尽了减损措施仍无法避免才能免责。对于违约金过高的具体认定问题，违约金过高的举证责任在于违约方，但守约方有提供证据反驳的权利和责任;违约金数额的认定标准应严格以守约方损失的130% 计算。
