毒品的贩卖是毒品从制造到消费过程的主渠道和中心环节，贩毒已成为全球性问题。我国贩卖毒品的案件在全部毒品案件中所占比例极高，但查获并审判的案件与毒品现状相距甚远，其主要原因在于贩毒属于高智能犯罪，慑于严厉的刑罚制裁，嫌疑人总是千方百计掩盖、毁灭罪证，同时采用“少量、多次、流动”的交易手段从事贩毒活动，除现场抓获外，不少案件，往往由于毒品罪资不存在或被告人翻供，审查认定证据困难。同时，鉴于新情况的不断出现导致法律规定的缺失以及理解上的差异，导致实务中存在对量刑具有重大影响的贩毒数量确定和定罪等法律适用问题，迫切需要厘清，以寻求解决这策。为此，笔者拟就审理贩毒案件主要涉及的几个疑难问题略抒管见。 一、贩毒案件证据认定问题 贩毒案件在组织性、隐密性上不同于普通刑事案件，因证据稀少欠缺，易为孤证，缉毒队伍的科技含量偏低，证据的诉讼意识又不高，证据体系不完善而缺失行之有效的证据规则，审理中认定证据以及运用证据定罪处罚较之普通刑事案件更为困难。审判中主要有如何运用证据对持有毒品人“主观上明知”、毒品归属和区分贩毒与持有毒品的认定问题 （一）对毒品的归属的认定 贩毒分子为逃避打击采取“人货分离”的方式藏匿毒品，即使查获了毒品，因其矢口否认也很难认定其归属，可以结合以下证据综合认定：1、在行为人身边或身上特殊部位查获毒品，即毒品在行为人的实际占有和支配下却不能作出合理解释。2、在其住所或租用的房屋、旅店中查获毒品，同时有房间钥匙、住宿登记或租房协议、房主的证言等证据证明。3、在其住处搜出天秤、手机、携带毒品的工具等。4、从毒品或毒品的包装物上检出该人的指纹。 （二）对持有毒品人“主观上明知”的认定 鉴于毒品犯罪是故意犯罪，根据犯罪构成理论，毒品犯罪行为人所实施的犯罪，必须是主观上明知其行为违反我国《刑法》规定的禁止性行为，才能构成相关的毒品犯罪。然而，我国法律对行为人是否具有主观明知没有具体规定，导致司法实践中对“主观上明知”的把握尺度不一致，给认定行为人是否具有主观明知留下了较大的争议空间，也给一些贩毒犯罪分子留下了可乘之机。因此，对查获的毒品，只要有证据证明以下事实的存在，可采用事实推定制度，结合查获的基本事实再加上一些环境因素可推定其明知。1．行为人采用体内携毒，或隐匿于衣服鞋子的夹层、水果及各种器皿等高度隐蔽的方式；2、行为人以高度诡秘的交、接方式将毒品放在人迹罕至的地方；3、行为人虽称毒品系他人所有，不知是毒品而代其保管，但领取了高额的报酬；4、行为人明显逃避检查，或在检查中将其所携带的物品丢弃或故意用特殊伪装方式或不讲真实姓名；5、行为人有毒品犯罪前科，对毒品的认知能力较常人更强，在其身边、住处查获毒品，可推定其主观上的明知。 （三）贩卖毒品与持有毒品的区分认定 《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：非法持有毒品达到数额标准，没有证据证明实施了贩毒行为的以非法持有毒品罪定罪。吸毒者在购买毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。可见究竟定何罪，关键取决于证据的认定。为实现宽严相济，防止草率地以非法持有毒品罪定罪而轻纵罪犯。可结合以下证据综合认定： 1、运用毒品数量证据。毒品不是一般货物，通常只有贩毒分子为牟取暴利，才会大批量购进毒品。无论行为人是否吸毒，其一次购买或藏匿、持有大量毒品明显超过个人吸食所需，行为人非法持有的行为应视为贩卖毒品所作的准备，应认定为贩毒。 2、审查吸毒者的证言。吸毒人员对毒品交易的整个过程耳闻目睹，可以证实毒品交易的时间、地点、贩毒人的体貌、衣着等，吸毒人员证明曾向其购买过毒品，说明持有人有贩毒史。当多个吸毒人员指向同一目标，毒品的价格标准基本一致，数量基本吻合，也能认定其贩毒。 3、采信特情证言。行为人携有毒品正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段故意与其交易将其抓获，此特情证言可作贩卖毒品的证据；犯意引诱即行为人持有毒品，但未发现其有贩卖毒品的事实证据，仅因特情约购毒品而贩卖，此特情证言不能作为认定贩毒的证据，仍应以非法持有毒品罪定罪：“控制下交付”的对象为毒品，违反了国际公约，该特情证言不能作为认定行为人贩毒的证据。 4、收集实物证据。通过收集藏匿毒品的提包、箱子，联系出售的手机、电话号码，分装毒品的秤量用具及包装物品等一系列证据，并以此为线索查出通信记录和相关人员以及嫌疑人遗留在毒品及其包装物上指纹等，便于进一步查找证据，证明行为人持有毒品目的是为贩卖。 5、结合发案地涉毒现状的证明。发案地有大量的毒品消费人群，交易活动频繁，也可旁证持有的毒品可能为了贩卖。 二、贩毒案件涉及定罪的几个疑难问题 （一）为吸毒者居间购买毒品是否以贩卖毒品罪的共犯论处 《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：如果为贩卖等毒品犯罪同时介绍买卖毒品的上家和下家的，构成贩毒共犯；如果为卖方推销毒品、介绍买主的，不论是否牟利，均构成贩毒罪共犯。可见，成立该罪共犯必须是作为卖方贩毒的居间人，为买方介绍必须基于贩卖的目的，购买者为吸食所需，则不在其列。虽然居间人为吸毒者提供毒源信息、介绍买主的行为客观上促成了贩卖活动的成功，但其主观上并无帮助贩卖毒品的故意，仅为吸毒者购进毒品作消费之需，根据主客观相一致的原则，不构成贩卖毒品罪的共论。当然，居间人的行为无疑具有社会危害性，当吸毒者吸食的毒品数量达到定罪标准，按《纪要》规定以非法持有毒品罪追究时，居间人应以非法持有毒品罪的共犯论处。 （二）以贩卖为目的非法收购毒品的行为能否构成贩卖毒品罪的实行犯 “贩卖”在现代汉语的词意为买进贷物再卖出去获取利润，以低价买进谓之“贩方”，以高价卖出谓之“卖方”，贩方买进是为卖出准备，其社会危害是潜在的，而卖方高价卖出，其犯罪价值已实现，危害后果已产生，两者的主观恶性与危害程度相距甚远，将以贩卖为目的非法收购毒品的行为也视为贩毒的实行行为，与刑法谦抑原则相悖。何况，该罪是必要共犯中仅处罚单方的对向犯罪，原则上处罚卖方，不处罚贩方。因此不构成贩卖毒品罪的实行犯。但贩方的行为是为出卖毒品所作的准备，应以贩卖毒品罪的预备犯处理。 （三）仅有证人或同案其他被告人供述有贩毒行为，但未查获毒品，能否定罪基于毒品案件具有隐秘性、一对一证据难以收集的特点，宜确定较之其他犯罪较低的证明标准，并辅之以推定规则的适用，以利于对此类危害大、证据难于收集的特殊犯罪的打击。当有两名以上证人陈述或同案其他被告人供述的，只要毒品的数量、交易时间、地点、交易人表述一致，不论被告人供述与否，均可以贩卖毒品罪定罪。 （四）被告人对先前供述翻供，能否以公安机关秘密收集的技侦材料定罪为应对日益严峻的毒品犯罪新态势，公安的侦查手段也向技术化、隐蔽性方向发展，技侦措施势必成为打击犯罪所必需；刑诉法规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据，技侦材料作为法律未加制止且反映案件真象的证据，也当不例外。且《国家安全法》第十条和《人民警察法》规定，公安机关因侦查犯罪的需要，根对国家有关规定，经过严格的批准手段，可以采取技术侦查措施。因此，对被告人翻供拒不认罪的，可采公开或不公开的形式在法庭出示技侦材料，并以此为据定罪量刑。 三、认定贩毒数量的相关问题 贩毒案件中数量不是定罪的必要条件，但却能衡量毒品犯罪的社会危害程度，对量刑幅度的选择起着至关重要的作用，是决定刑罚轻重的重要情节，为此，贩毒案件量刑时，首先应按刑法“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”的规定确定毒品的数量，对应量刑幅度准确裁量刑罚。如何运用证据认定数量不能一概而论，案情不同，标准相异。 （一）贩毒数量的确定 现就几种常见情形下认定贩毒数量的确定分述如下： 1、交易现场查获毒品的，若无证据证明嫌疑人尚有其他贩毒行为，则以查获毒品的数量为据。但行为人具有贩毒意图，持有少量毒品意欲贩卖，在特情引诱下加大了贩卖数量，即“数量引诱”，其贩毒数量不以原持有的少量毒品计，仍应按全部数量计算，只在量刑时酌情从轻处罚。2、在交易现场查获少量毒品，又在其他地方搜到属嫌疑人所有的毒品，有证据证明嫌疑人不吸毒的或已卖出部分，尚存部分未出卖即被查获的，均以总和数量计算；以贩养吸的，如有证据证实其确有贩卖毒品的行为或目的，被查获的毒品数量和其非法持有毒品的数量均应依混合数额全额认定规则计入贩卖的数量之内，但考虑到以贩养吸这类人群的特殊性，在量刑时可酌定从轻处罚。3、少量多次贩毒，被抓获时未缴获或仅缴获少量毒品的，嫌疑人对每次贩毒数量均予认可并与吸毒人员在价格、数量、交易地点等内容上基本吻合时，以每次交易数量的总和计算；嫌疑人及其同案人对毒品的来源、去向、价格、数量等的供述基本一致时，因毒品案有别于普通刑事案件，可按最高法院《纪要》“只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、窜供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”的精神实质，当同案被告人供述之间能相互印证时可以此认定贩毒数量；嫌疑人翻供时，如果对先前的口供仅提出异议，不能作出合理解释和提供新的证据，可由侦查人员出庭作证或提供讯问时的录音、录像补强证据，其先前供述贩毒数量应作有效证据采信；被告人虽承认贩毒事实，但数量前后供述不一致的，无相应的证据佐证时应疑罪从轻，以被告人认可的较少的数量计算 （二）贩卖的毒品含量问题 刑法第三百五十七条规定了对贩毒的数量不以纯度折算，即便违法数额与合法数额（如毒品与面粉混合在一起）也按混合数额全额认定规则以总和计算贩毒数量，这是在被告已构成犯罪，为防止被告人故意逃避处罚，对贩毒等特殊犯罪在保护人权与保护社会的价值平衡上侧重于保护社会所作的明智之举。以致公安对查获的毒品通常仅作毒品成分的定性分析鉴定，但近年新型毒品增加，海洛因掺假频繁，纯度越高危害越大却是不争的事实。论处对大量掺假与高纯度贩毒同等处罚，表面上严惩，实则有失公正，有违罪责相适应原则，故而有必要对以下两种情形的毒品作含量鉴定并将其作为量刑的酌定情节：1、有证据证明掺假明显的，可建议侦查机关作含量鉴定，经鉴定与25%的海洛因基准含量差距过大，可酌定从轻处罚。2、新型毒品案件，因其成分混乱，应对其毒效、含毒量鉴定，并参考交易价格，决定适用的刑罚。
