一般认为，商业受贿罪是指发生于经济交往中的贿赂犯罪与普通贿赂犯罪有重大区别，其实这种认识并不符合我国一罪名的立法特点与受贿罪群构罪要件相互交叉的状况。从行贿的角度看行为是发生于经济往来中，属商业受贿，而从受贿的视角出发则是利用了职务便利，属公职受贿，因此两者在公务员参与的场合是不易区分的。为此，本文的论述依照法定的罪名展开。关于这种犯罪在理论研究上的热点几乎集合于主客观构件的问题上，诸如客观构件上的“利用职务之便”、“职权或职务形成的便利条件”、“为他人谋取利益”、“犯罪对象的范围”、“事后受财的主观构成”等等。近几年来，司法解释集中注解的问题不无围绕着这些理论热点作出评注，而与之相反，商业受贿罪在量刑上的不足和完善却几乎无人问津。人们往往想当然地认为本罪的量刑是合理的，或许认为即算有不合理之处也不足以花精力去研究。于是，商业受贿罪的量刑极少有人作为一个问题从反面深入地作探，司法解释也几乎无法关注这块被遗忘的领地。这不能不说是理论研究和法律解释的憾事。事实，定罪和量刑是紧密联系着的一对范畴，犯罪构成的主客观标准，同时也是刑罚的适用起点标准。量刑标准如何设定，事关犯罪规制的意图能否实现的问题，因此，量刑的研究是不可或缺的。商业受贿罪的刑罚乍一看来，似乎没有什么问题，其实司法实践中问题不少，如现行刑法设定的商业受贿罪的定罪处罚标准是一切唯数额是论，不具受贿数额或者其数额不足处罚底线，既不能定罪也不能处刑。可见，数额之外的因素对定罪与量刑没有意义可言。另外，在刑的设定上衔接式与交叉式结合的方式，使得时效制度无以适从，如此种种，不难看见这种罪刑设定是有其严重不足的。基于此，本文拟从商业受贿罪的量刑立法出发，即其缺陷作述，以期立法作出矫正。综观本罪的刑罚适用，立法设定的不足表现在以下几方面： 一、把不同犯罪适用同一刑罚标准，违背了罪刑相适应原则。 现行刑法第３８６条规定，“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第３８３条的规定处罚，索贿的从重处罚”。可见，定罪与量刑是密不可分的。近年来最高司法解释机关逐渐发现了数额定罪量刑标准的不足，为体现立法意图，陆续规定了一些行为可以独立于数额之外给予犯罪规则。然而，解决了定罪问题但如何量刑却没有依据，因此，这些解释几乎形如虚设，在司法实践中，几乎没有一个基于行为而离开数额的犯罪获得刑法惩治的先例。这明显是一个立法不周问题，企图以司法解释来解决立法的不周，显然是困难的。商业受贿罪的处罚要按照贪污罪的定罪量刑标准来确定处罚，而这种处罚是不折不扣地按照其刑种、刑度和刑期以及一定数额标准适用一定的刑罚档次等全部处罚内容来对号入座的。这种把不同犯罪适用相同刑罚的做法，从立法的简约性原则以及瘦身刑法典的目的出发是有利的，但从罪刑相适应原则视角窥之，则相悖情况严重： 两罪的主客观构件不同，标志着要有不同的罪刑设定。首先，即贪污罪和商业受贿罪的客体构件看，两者侵犯的客体有差异。有人认为，商业受贿罪是复杂客体，与贪污罪具有相同的侵财性，其实，这只是一种误解。前者具有的对财产的侵犯，只是在贿赂行为的对合关系下完成的钱权交易过程，在收受贿赂的情况下，行贿者并非受害人，受财者侵害的并非私人财产，而是行贿财物，是转化了的私财，因而，这种受贿并不构成对私有财产的侵犯，更谈不上对公共财产的侵犯。实际上，在这里受到侵犯的仅是国家利益，即国家对某项事务的正常管理秩序。而在索取贿赂的场合，虽然受财行为构成了对私人财产的侵犯，但仍然不是公共财产，与贪污罪客体的公共财产侵害性是侵财本质不同的。此外，两罪的罪质从严格意义上看也未尽相同。商业受贿罪的罪质，其本质是对国家工作人员职务的廉洁性及国家廉政建设事业的侵害，直接危及的是国家政权与党的政权基础。而贪污罪的罪质主要是社会公共财产法益，是国家及社会的经济命脉，因而两者危害的基础是有差异的，商业受贿罪的罪质明显高于贪污罪的罪质。其次，两者的实施手段不同，商业受贿罪的客观表现为收受财物与索取财物，并且是利用了职务之便、或者职权以及职务形成的便利条件，为他人谋取利益。在这里，根据司法解释的规定，为他人谋取利益包括承诺行为在内，因而，主观上的意思表示也能成为犯罪的手段。另外，犯罪结果的实现不是由行为人实行行为来完成，而是行贿人或被害人主动奉送的。可见，受贿罪客观手段的复合性：一方面是犯罪结果实现的表现手法，另一方面是追求目的兑现的对价手段。而贪污罪的犯罪结果的实现是由行为人侵吞、诈骗、窃取等单一实行行为完成的，行为实施犯罪直指的是犯罪结果，两者在客观表现中的行为方式差异巨大。再次，两罪的主观心态差异较大。商业受贿罪的行为人在主观上是希望实现收受与索取他人财物的目的，而不是国家利益。而贪污罪在主观上所反映出来的是对公共财产的占为己有为目的，即社会利益与国家利益，可见，其主观恶性重于商业受贿罪。综上三点表明，两种犯罪在犯罪要件上是截然有别的，显然把犯罪要件不同的犯罪处于相同刑罚有悖罪刑相适应原则。 二、以数额为定罪处罚标准要件具有明显的计赃论罪的偏颇，扭曲了商业受贿罪的本质特征。 在刑法第３８３条设定上，每个量刑档次均由一定的数额量构成，大的数额量决定着重的刑罚，反之亦然。把商业受贿罪也如此适用，表明了本罪的处罚也只是重视数额的社会危害性与构罪性，把行为的社会危害性寓于受财数额量之中，而严重忽视了商业受贿罪的非侵财本质，严重忽视了行为对公职人员不可收买性的侵害，把本罪的罪质置于无关紧要的角落。明显突出了重受财数额轻行为方式，重实体贿赂而轻无形贿赂，重行为对象轻侵害客体的倾向。这种偏颇，实质上是继承了传统刑法特别是封建刑事法的以赃计罪的立法特点，是混淆了职务犯罪与侵财犯罪的本质区别，把刑法保护的国家公职人员职务廉洁性的犯罪等同于财产性犯罪。这种以数额作为商业受贿罪的定罪与量刑的做法，使商业受贿罪所特有的公职人员廉洁性侵害本质对定罪与处刑均没有实质意义。 １、数额标准以外的因素对罪的成立仅具象征意义。以数额为标准对贪污罪而言，有着定罪和量刑的决定性作用，而对于商业受贿罪是否具有同样意义呢﹖理论上对此也有激烈的争议。有人认为，按刑法第３８６条规定，则商业受贿罪只是依照其处罚规定量刑，而不包括定罪。也有人认为，按数额标准处罚，则不够处刑数额，意味着不予处罚，而不予处刑，则标志着定罪缺乏实际意义。另外，贪污罪是以数额为定罪标准的，既然刑法规定商业受贿罪按贪污罪处罚，则其数额也必然成为定罪与处刑的标准。基于此，那么，商业受贿罪数额标准以外的成罪因素只不过是一种前提因素，说透一点，就是一种毫无意义的摆设因素。这无疑与本罪的罪质严重冲突。商业受贿罪的本质，最根本的是公职行为的廉洁性与不可收买性，这是其行为成罪的本质所在。数额标准只能是定刑的一个情节因素而非决定罪质的因素，如此把数额作为构罪的决定性条件，则等于构罪要素的本末倒置。受财的数额多寡不是商业受贿罪成立与否的标志，它的根本标志在于行为是否对职务廉洁和不可收买性的侵犯，在于是否违背职责为他人谋利益，在于行为枉法的严重程序。试想，一个违背职责的为他人谋取利益的行为，受财数额达到贪污罪第一个刑档标准与第二个刑档标准在危害职务廉洁性与不可收买性方面有何差别﹖如果承认商业受贿罪的本质为对公职人员廉洁性与不可收买性的话，那么，这一行为本质应该成为定罪的根本因素，起着决定性的作用，否则，就是扭曲，就是次序倒置。现行刑法的罪刑设定，无疑是偏离了立法意图，也使执法与法律价值的追求发生乖离。 ２、数额以外的因素对刑的设定也具象征意义。把商业受贿罪依照贪污罪处罚，表明其数额标准对刑的设定也同样是起着最重要的作用。数额对于刑罚是相对应的，属于什么样的数额档次，则施以什么样的刑罚幅度及其刑种。不具有一定的受财数量就够不上刑罚档次，意味着不应给予处罚，即便是性质十分严重，主观恶性如何大，也无法规制。在现行刑法中，商业受贿罪的情节因素属加重犯，而非基本犯，因而处刑的因素在于数额因素。作为基本犯的处刑始终囿于数额的箱体中，使得数额之外的犯罪要素与处刑要素不相一致。既然认为商业受贿罪的罪质在于职务行为的廉洁意义与不可收买意义，则在罪刑设定中应始终保持其对应与统一，不能仅承认一个行为的罪质，而在量刑时把根本罪质与由此造成的危害性搁置不理，唯数额标准是论。商业受贿罪作为一种复杂犯罪，主要是由其对犯罪客体的侵害及其程度的大小来决定刑罚的。它与其他职务犯罪或财产犯罪不同，犯罪结果在基本犯罪构成中应属于非物质性的结果。对这种非物质的犯罪结果，按照物质性犯罪结果对待，是把行为犯视同结果犯。在国外的受贿罪立法中，几乎不是以数额作为定刑的根据和决定作用，而是设定一定的刑种和刑期，由法官根据具体犯罪的危害性自由裁量，这主要是考虑到本罪的职务侵犯本质，而非侵财性，加之市场经济社会发展的迅速，固定不变的数额必然不能适应日益发展的形势需要。 三、法定刑创设模式的混合性，使数额标准的适用在实践中困惑不堪。 受贿罪在各国立法上所采用的普遍是多罪名设定的方式，即根据犯罪的客观表现方式，设定多个犯罪名称，分别适于同一刑罚或者不同刑罚。如日本、法国、意大利等国均为这样。在日本受贿罪的罪群中，分为受贿罪，受托受贿罪，事前受贿罪，向第三者受贿罪，加重受贿罪，事后受贿罪，斡旋受贿罪等。这些罪群中的各具体犯罪的刑罚在日本均是相同的。而在一些国家的立法中，不以多罪名设定的模式出现，只单一定罪，即所有不同方式的受贿行为均定一罪名，然后设定不同的罪刑方式，以不同数额档次，设定多层次的刑罚。我国就是如此。我国把普通受贿罪，商业受贿罪，斡旋受贿罪等统统规定为受贿罪而适用刑法第３８３条的规定处罚。 在不同罪名与罪刑设定的模式中，以多罪名设定模式为特点的立法是比较简单的，只要综合各罪名间的法定刑的均衡即可，不必考虑不同罪刑阶段的设定模式；而单设一罪的立法，必须充分考量罪的设定方式，又要考量法定刑的设定模式问题，尤其是不同罪刑阶段的关系。［１］否则司法适用中就会出现很大的混乱。不同的罪刑关系，所设定的法定刑关系是有别的。更重要的是，不同的罪刑关系及其不同的法定刑对实现立法目的也有重大区别。在法定刑的设定方式中，交叉方式和衔接方式的不同设定，对立法目的的实现有着截然不同的意义。在交叉方式的罪刑阶段中，各种具体贿赂方式所成立的罪刑关系中的刑度是交叉的，不同罪刑阶段所适用的刑罚不是一成不变的，其处刑的高低取决于具体案件情况和法官的自由裁量权。它重视情节的定刑作用，而对数额只视为定刑的补充因素。而衔接式则不同，它强调的是罪刑阶段的相互衔接，讲究的是刑罚网络的严密，疏而不漏，互不包含。一定的犯罪数额结果与情节决定相适应的处罚。上一档次的结果与情节所处的刑罚最低刑是下一档次结果与情节的最高刑。上刑与下刑之间紧密连接，不发生掺杂和倒置。它的优点是能够保证不同的犯罪结果获得相异的刑罚，能够有效限制法官滥用自由裁量权，保证法律适用的统一性与刑罚的均衡性。然而，在我国这种采用一罪式且多罪刑阶段划分并且这些划分的依据来自数额的情况下，这些划分标准如果与衔接式罪刑设定方式合并适用，则衔接式的不足就凸现出来。该模式的欠缺在于对犯罪结果为非物质形态的犯罪行为难以适从，一定的严重危害社会的受贿行为由于结果的不可计量性，或不达设定的治罪标准，就不能治罪，这似乎与商业受贿罪的罪质和立法目的严重相悖。综观我国的刑罚设置普遍主要是采用衔接式的模式来设计的，特别是贪贿犯罪不无如此。每一个罪刑档次由数额标准设定，上一量刑档次的刑期的最低刑，是连接着下一量刑档次的法定最高刑的，体现了环环相扣的特征。但是，这种衔接性有时也不是绝对的，有些法定刑衔接中又有交叉，如刑法第３８３条第２项规定，“个人贪污受贿数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑或者无期徒刑……”。而该条第１项处刑数额是个人贪污受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。在该条刑的设定中，下一档次的刑罚法定最高刑与上一档次的法定最高刑好像是相同的，而上一档次的法定最低刑并不与下一档次的最高刑罚相衔接。可见，受贿罪的法定刑设定，并非绝对的衔接式模式，而是衔接式与交叉式的结合模式。 这种法定刑设定模式利弊并存。利的方面是能够弥补交叉式量刑不均、有失法的严肃性的不足，而其弊端却也不少： １、以数额为标准处刑模式的最低底线标准数额是定罪的底线，还是量刑的底线。对此理论上有不同争议。有人认为受贿数额达到５千元的标准，是定罪的标准，是罪与非罪的界线；而有人认为，这一标准只是量刑的底线，是决定行为给予刑罚处罚与否的界线。司法法解释中，对于该起点数额的内涵也不给予作答，由是实践适用常常歧义较大。 ２、以数额为标准的衔接或与交叉式结合的法定刑设定模式在适用时效制度时就会陷入窘境。依照时效制度的规定，犯罪经过一定的年限就不再追诉。基于这一规定，则商业受贿罪的法定刑设计必须明确每一罪刑阶段的法定最高刑，而且上一档次的法定最低刑应当是下一档次的法定最高刑，只有这样明确，才能正确地运用时效制度，反之，则司法适用是十分困惑的。在现行刑法第３８３条第２项规定的法定刑关系中，受贿五万元以上不满十万元的刑档所确定的法定最高刑是不设上限的，是否表明其法定最高刑为１５年呢﹖若此，则其刑罚与罪刑相适应原则是不相吻合的。按照该原则的精神与以数额为标准的刑罚立法目的，受贿数额与量刑比例在基本犯的场合，如果把其与衔接式模式相结合，则下一数额档次的法定最高刑应该是上一档次的法定最低刑，依此推之本罪的四种量刑档次法定最高刑与最低刑的关系是衔接关系，而事实上这种关系在现行刑法中是不存在的。每一数额档次的法定刑并不独立，存在着相互交叉的情况，因而当一个处于最低量刑档次的数额标准行为在适用时仍然要与上一量刑档次的行为的法定最高刑相同。即受贿五万元以上不满十万元的最高法定刑是经过１５年才能适用时效制度，而受贿十万元以上乃至上百万元的最高法定刑也是１５年。这样，似与以数额为标准治罪的立法精神不相一致。因为立法设定的数额档次标准的刑罚，主要是基于受财数额量对严重危害社会的程度来考量的。认为受财数额大，危害社会就大，就要遭受更重的报应。而现行立法的刑幅却使高低危害行为无法做到罪刑均衡。低危害行为要与高危害行为适用相同的时效刑期，这无疑使以数额为标准的刑罚根据失去了应有的意义。 四、对索贿行为从重处罚有许多不尽合理之处。 刑法第３８６条规定，索贿的从重处罚。这一规定乍一看起来似乎非常合理。因为索贿行为的表现，证明了行为实施者心态丑陋，寡廉鲜耻，赤裸裸的索取，给公职人员职务廉洁性与国家机关的信誉是极大的危害，符合了社会危害性严重的行为要遭受更重刑罚的要求。但是，如果细细从索贿行为与枉法行为，以及立法的协调及其禁止重复评价等条件分析，不难窥见其诸多的不尽合理之处。首先从索贿行为与收受财物后为他人谋取非法利益，或者违背职务要求为他人谋取利益观之，可见索贿行为社会危害性仅表现在取财的手段卑劣方面，如果把索贿而不为他人谋取利益与受财后违背职务为他人谋取利益，或者谋取非法利益的行为相比，显然其社会危害性程度轻于后者。那么，如果依照社会危害性轻重应当受到相适应的处罚的刑罚标准，则无疑受贿后违背职责为他人谋利益或非法利益的行为无疑要比索贿行为承担更重的刑罚。然而，现行刑法中，索贿行为是法定从重的情节，而贪赃枉法，违背职责为他人谋取利益的行为顶多就是裁量时酌定的情节。其次，从索贿行为所处的同种犯罪不同主体的处罚看，建立在公司、企业人员和单位犯罪上的索贿行为却不受到同样的量刑处罚。如果认为索贿行为的社会危害性重于一般受贿行为的话，则不管哪种主体实施了这一行为均应遭受同样的报应。第三，对索贿行为给予从重处罚，无疑违背了禁止重复评价原则。因为现行刑法规定，收受贿赂的行为要求同时利用职务之便，实施为他人谋取利益的才可成立犯罪，而索贿行为成立犯罪并不要求具备为他人谋取利益的条件，只要实施了索财行为犯罪即成立。可见，索取贿赂的行为之治罪要件要低于收财行为，现行刑法已对其施以更严厉的定罪评价。如果在量刑时再给予从重处罚，则无疑是对一行为的重复刑法评价。因此，对索贿行为的从重量刑应给予合理矫正，切实贯彻罪刑均衡原则。［２］ 五、补救与完善。 传统刑事立法以赃计罪的模式，有其合理性，它体现的是对“收财”行为的关注，特别是对达到一定量的数额的关注，而不是对违背职责出卖国家利益为他人谋取利益的评价。然而，这种定罪量刑模式，如上所述已混淆了商业受贿罪与侵财犯罪的本质，漠视了行为的主观恶性。同时亦使一些不可量化的受财行为排除于刑法的规制之外，这不但不能很好地规范新型贿赂行为，而且也与法律价值追求相悖。因此，摆脱传统的计赃论罪的立法方式，把情节与数额加以分列，实行“二元制”的定罪量刑标准，是改革商业受贿罪量刑立法的首要问题。从有关本罪的司法解释与实践看，数额为治罪标准的唯一性已悄然所有改变。如最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定试行》中规定，个人受贿数额不满５０００元但具有下列情形之一的：“因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；故意刁难、要挟有关单位、个人、造成恶劣影响的；强行索取财物的。”应予立案。可见，受贿行为的情节标准在具体案件中的定罪量刑完全不必拘于数额量而独立构罪，因此，刑法典中，要全面突破以赃计罪的模式，分别不同情况，确立数额与情节的定罪处刑标准，并且把数额与情节的位置互换，置情节要件于数额要件的前面，以彰显对法律价值的关注与犯罪本质的追求。其具体做法是： 一、突破传统的以赃计罪的模式，确立数额与情节分列的二元定罪量刑标准。 １、改变罪的规定的行为方式设置。现行刑法受贿犯罪的设定是根据行为所侵犯的客体相同而行为的基本客观表现形式相似的哪些收财行为作为一个犯罪单独设定，并且是以多罪刑阶段为基本框架来构建的。这种以单独罪名而又多罪刑阶段的罪的设计为模式与刑的设定以衔接式为主而贯穿着交叉式的特色的框架模式，存在着如上所述的重受贿数额轻行为表现形式；过份强调可量化的贿赂而忽视了不可量化的贿赂；过份关注行为侵犯对象而忽视犯罪客体的倾向。这种罪刑设定方式结合在一起，就必然导致把一些如“为他人谋取利益”作为行为构成要件所带来的在成罪认定上可能出现的由于未实施为他人谋取利益的行为而不构成受贿罪既遂甚至不能认定为犯罪的问题。为此，应重新设计本罪的构罪要件，把基本犯的构成要件与加重犯的构成要件区分开来。在罪状表述上，把利用职务之便，或者利用职权或职务形成的便利条件的国家公职人员索取、期约、收受他人财物的行为规定为基本犯罪的客观要件；而把违背职责以及枉法为他人谋取利益作为加重犯的构罪要件，以受财数额及其次数作为加重犯的不同刑度的补充要件。同时注意把普通受贿、商业受贿和翰旋受贿等犯罪的刑度作适当的配置，可以在不改变罪的模式下在刑的设定上合理分开。 ２、改变刑的设定的混合式并用的模式。现行刑事立法受贿罪的刑的设定模式应该说是衔接式为主，以交叉式为补充的混合模式。这种模式既体现不同刑罚档次的量刑区别，又似乎并不区别的状态。这种以数额为标准而构成的不同刑档的刑种与刑度的处罚适用由于两种设定方式并存，使得量刑操作上刑度处于可上可下，亦此亦彼的不清晰的模糊状态，这不仅无形中扩大了法官的裁量权，而且不同数额标准刑罚的法定最高刑的相互雷同对于低数额档次的行为来说是不公平的。即算有期徒刑的上不封顶并不意味着最高刑绝对是１５年，但实践中没人胆敢推定法定最高刑不是１５年。这种由立法导致的实践的犹豫，不符有利于被告的原则，时效制度在这里难以伸展适用，犯罪嫌疑人的合法权益难以得到应有保障。因此，在分别设定基本犯罪构成与加重犯罪构成的基础上，取消现行混合式的罪刑设定模式，代之以单一的模式，即要么采用交叉式，要么采用衔接模式，而且所采用的模式与时效制度的适用结合起来，不能让时效制度在受贿罪群的刑罚承担中无所适从。笔者以为，在不以数额为客观构成主要要件后，采用交叉式设定模式在目前我国法制环境并不完善、司法官员素质普遍低下的条件下，弊多而利少，法律正义是无以体现的，故在区别加重犯的刑度的前提下，应采用衔接式更利于实践操作，同时，使时效制度真正得到合理的运用。 二、受贿罪独立定刑，区分基本犯和加重犯的刑罚。 现行受贿罪适用贪污罪的刑罚显然是严重背离罪刑均衡原则的，应当把受贿罪单独定罪定刑。同时区别基本犯与加重犯的刑罚。并且在采用衔接式设刑的基础上，充分考虑时效制度的适用。明确设定基本犯的法定最低刑又是减轻犯的法定最高刑，而基本犯的法定最高刑又是加重犯的法定最低刑。这样，互不含混，不同犯罪构成之间法定刑紧密联系，不交叉，不留空隙，法律适用保持客观统一，同时使刑法设定的时效制度在本罪的层面上获得合理适用。 三、合理设计索贿行为的刑罚。 索贿行为的刑罚应摆脱从重处罚的模式，把其作为一个构罪情节加以严厉评价，不能作为量刑情节重复评价了。在未来刑法受贿罪的定罪量刑实行二元制的标准后，索贿行为的归宿应置于构罪情节之中，与故意刁难，要挟的行为作为并列情节要件加以规制，充分体现罪刑相适应原则。 注：［１］李洁《受贿罪法条解释与评析》，载中国人民大学资料《刑事法学》２００４年第１期。［２］参阅王俊平、李山河著《受贿罪研究》，人民法院出版社，２００２年版，第７８—８１页。
