【论文摘要】 从判例及实质的解释论的角度看，曾取得医师职业资格或具有医学专业知识而在法定医疗单位从事医疗活动的，都不是非法行医罪的主体。非法行医罪行为人对严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡的结果只能是过失，造成这种后果的属于理论上的结果加重犯。医疗事故罪成立条件之一的“严重损害就诊人身体健康”，应指重伤以上的结果。医疗事故罪案件中，控方只需证明被告方存在违规行为和客观上造成了严重后果，违规行为和严重后果之间的因果关系存否及被告方是否存在过错的证明责任在于被告方。 根据现行刑法第335条规定，医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。根据第336条规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。这两个罪名是新刑法增设的罪名。关于这两个罪名的理解适用，学界有过一些探讨，但是探讨还不够深入。笔者拟在本文中从实体及程序的角度对医疗事故罪的司法适用及立法完善问题，结合与非法行医罪的比较，做些尝试性的研讨，以求教于理论及实务同仁。 一、医疗事故罪的实体认定 笔者拟从主体、主观方面、客观方面分别进行探讨： （一）主体 刑法第335条明确规定，医务人员是医疗事故罪的主体。但是，医务人员到底指那些人还是存在争议。一种观点认为，由于诊疗护理工作是群体性的活动，构成医疗事故的行为人，还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员。（P850）有种观点甚至认为，急救中心救护车司机也能成为医疗事故罪的主体。（P662）但也有学者认为，本罪的主体不应包括医疗机构中的工程技术人员、党政管理人员和工勤人员。（P656） 笔者认为，将医务人员限定为经过卫生行政机关批准、承认的从事医务职业的各级各类医务人员，包括医生、护士、防疫人员、药剂人员、医疗管理人员、麻醉人员等直接从事诊疗工作的人员较为合适。换言之，不直接从事诊疗工作的，如党政管理人员、急救中心救护车司机等，不宜作为医疗事故罪的主体，构成责任事故的，可以重大责任事故罪定罪处罚。 关于本罪主体认定的难点，在于如何区分本罪与非法行医罪的主体。从刑法第335条和第336条的条文上看，医疗事故罪的主体是医务人员，非法行医罪的主体是未取得医生执业资格的人，似乎两罪的主体区分并非难事。但在实践中，对于已经取得“执业医师资格”但未取得“医师执业证书”的人，以及具有一定的医学专业知识但未取得“执业医师资格”的人，发生严重后果，是定医疗事故罪，还是定非法行医罪，不是没有争议。理论上有观点认为，非法行医罪的主体中要求的“未取得医生执业资格”，既包括未取得医生技术职务任职资格，也包括虽有技术职务任职资格，但未取得行医营业执照。（P695）但由最高人民法院改判无罪的“周兆均被控非法行医案”中，最高人民法院判决理由中认为，原审被告人周兆均于1953年获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，已具备了医师从业资格，并多年从事医疗活动，具有一定的医学知识和医疗技术。周兆均自湖南省靖县人民医院退休后，从1998年10月起从事医疗活动，虽未经注册，未取得“医疗机构执业许可证”，但不属于《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定的未取得医生执业资格的人。周兆均给被害人王建辉注射青霉素针，没有违反技术操作规范，王建辉因青霉素过敏而死亡系意外事件，周兆均不应承担刑事责任。此外，韦某一案也很有争议。韦某毕业于白求恩医科大学，还未取得执业医师资格，分配到北戴河某医院门诊任见习医生，其负责医疗的病人在诊疗过程中死亡，公安机关以非法行医罪立案侦查。全国人大法工委就此案答复称：“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师的指导下在医疗单位试用1年，才能参加国家统一考试取得执业医师资格。医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”（P46-57） 从最高院的判决理由和全国人大法工委的答复来看，是否系“未取得医生执业资格的人”似乎应从行为人是否曾取得“执业医师资格”或者是否具备国家认可的医学知识和技术等实质的角度来认定。周兆均在案发时虽没有“医师执业证书”但曾经取得“执业医师资格”，而韦某尽管连“执业医师资格”都尚未取得，但其具有一定的医学专业知识且其是在具有法定资格的医院从事医疗活动，故均不是非法行医罪的主体。从刑法第336条条文本身及执业医师法的规定来看，两者都属于非法行医罪的主体，但从所谓的立法本意出发，又得出两者不属于非法行医罪的主体的结论。笔者认为，从“刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，刑法只将值得科处刑罚的行为规定为犯罪”的实质的解释论的观点看，上述结论是勉强可以接受的。但不可否认，这种结论和条文本身和相关的行政法的规定是有冲突的。克服这一冲突的途径，较理想的办法是修改相应刑法条文。事实上，之所以作前述解释，可能源于医疗事故罪与非法行医罪的法定刑相差过于悬殊，前者的法定最高刑为3年有期徒刑，后者为15年有期徒刑。医疗事故罪典型属于国外刑法理论中所称的业务过失犯罪，而国外的立法例基本上是规定业务过失犯罪法定刑重于普通过失犯罪，（P243）而我国医疗事故罪的法定刑却远低于普通过失犯罪的七年有期徒刑。因此，我们可以考虑适当提高医疗事故罪的法定刑，将医疗事故罪的法定刑设为三年以下和三年至七年两个法定刑幅度。此外，笔者后面将要探讨的，将非法行医罪的行为人对致人伤亡的结果的态度认定为过失为宜，这样，非法行医罪的法定刑显然过重，做适当下调为妥，以不超过十年为宜。通过这样上调和下调的处理后，就可以对条文进行严格解释，而无需违背字面含义和相关行政法规定去勉强解释。 （二）医疗事故罪与非法行医罪的主观方面的区分 不少刑法教科书认为，医疗事故罪的主观方面是过失，而非法行医罪的主观方面是故意。（P605-606）（P460）医疗事故罪的主观方面是过失，学界没有争议，但关于非法行医罪的主观方面除上述主观是故意的以外，还有不同的观点。一种观点认为，非法行医罪的主观方面是故意，仅仅是就行医而言。但对非法行医所造成的危害结果，行为是出于过失。事实上，行为人并不希望或放任危害结果发生。如果行为人以行医为名，而实施伤害或杀人的行为，则应以伤害罪或杀人罪论处。（P581）还有一种类似的观点认为，本罪的主观方面为直接故意，即行为人明知自己没有取得医生执业资格，为了牟利而非法行医。但对非法行医所造成的危害结果，一般是出于过失，即行为不希望危害结果发生，也不是放任危害结果发生。否则，可能构成其他犯罪。（P605） 笔者认为，上述观点均值得商榷。若认为非法行医罪是犯罪，则可能得出结论：即使行为人明知非法行医行为可能导致病人伤亡的结果而希望或者放任其发生的，也只能以非法行医罪最多判处15年有期徒刑。这显然与故意杀人罪和故意伤害罪（指重伤）的法定刑难以协调，故违背罪刑相适应原则。但是若一方面认为行为人对非法行医行为是故意，而对造成病人伤亡的结果是过失，这又违背了一个罪名通常只能包含一种罪过的法理。正如尽管有人认为交通肇事罪的行为人对违规行为是故意，而对造成的事故是过失，因而交通肇事罪的主观方面是所谓的混合罪过的观点，早已没有多少支持者。因为，理论上认为，根据刑法总则关于故意犯罪和过失犯罪的规定，故意和过失应是行为人对行为后果的态度，故所谓行为的故意和结果的过失的观点不应认可。 那么，到底该如何把握非法行医罪的主观方面呢？笔者认为，非法行医罪的基本犯是故意，加重结果部分只能是过失，即作为结果加重犯对待。对于结果加重犯中的加重结果的罪过问题，尽管国内外刑法理论上有过失说、故意或者过失说、间接故意或者过失说以及预见可能性说等观点的对立。但大多数学者认为，加重结果的态度以过失对待为宜，或者说行为人对加重结果具有认识可能性。因为，如果对加重的结果持希望或者放任的意志态度，加重结果就单独构成故意犯罪了。当然，由于我国对抢劫罪规定有死刑，因此司法解释认为抢劫罪的结果加重犯包含了故意杀人。但是，在理论上我们应该明确，这并不是典型的结果加重犯，只是由于我国特殊的立法例形成的事实。对于非法行医罪而言，若行为人明知自己非法行医行为可能严重损害就诊人身体健康或者死亡，而希望或者放任这种结果发生，则非法行医罪难以承受刑法评价的使命，而应该以故意伤害罪或者故意杀人罪来进行评价。事实上，非法行医行为人往往意在牟利，造成就诊人死伤的严重事故，也是违背其初衷的，对这种严重后果的发生行为人也是排斥的。从这个角度讲，也以对非法行医行为人的对严重事故发生的罪过上认定为过失为宜，整体作为结果加重犯认定和处理，就既不违背理论又符合实践的要求。 （三）何谓医疗事故罪成立要件中的“严重损害就诊人身体健康” 一种观点认为，是指造成病员严重残废或者严重功能障碍和造成病员残废或功能障碍。（P126）一种观点认为，主要是指造成就诊人残疾、组织器官严重损伤、丧失劳动能力等严重后果。[12]（P280）还有一种观点认为，可以参照医疗事故处理条例第4条规定的四个级别的医疗事故来认定。[13]（P656）2009年4月4日国务院颁布的《医疗事故处理条例》第4条规定，根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者重度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。 笔者认为，《医疗事故处理条例》所确定的医疗事故等级，针对的主要是与医疗事故有关的民事责任，将之照搬到刑事处理上来并不合适。另外，笼统地认为所谓严重损害就诊人身体健康就是造成就诊人伤残或者不同程度的功能障碍，都缺乏一个明确标准。因此，笔者设想，刑法第235条只将过失致人重伤的行为规定为犯罪，而且法定最高刑也只有3年有期徒刑。医疗事故罪属于过失犯罪，故我们显然不能将只是致患者轻伤的作为医疗事故罪处理。正确的理解可以以是，所谓严重损害就诊人身体健康的，是指致患者重伤以上的结果。而何谓重伤，根据《人体重伤鉴定标准》，是可以准确认定的。因此，笔者的结论是：医疗事故罪的成立条件中的“严重损害就诊人身体健康的”，是指造成就诊人重伤以上的结果。 二、医疗事故罪的证明责任 为适应司法实践的要求，在学界充分探讨的基础上，2001年12月6日颁布2009年4月1日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第4条第1款第8项明确规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”该规定解决了长期以来困扰司法实践的医疗事故处理的难题。但是，学者所称的举证责任倒置的这种规定，能否适用于医疗事故罪刑事案件的证明责任的分配，不是没有疑问的。 在民事上，通常实行的是“谁主张，谁举证”，证明责任通常由原告承担。在刑事案件的处理中，无罪推定原则决定了“犯罪嫌疑人、被告人一般不承担证明责任，也就是说没有提出证据证明自己无罪的义务，不能因为犯罪嫌疑人、被告人不能证明自己无罪而得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的结论。”[14]（P224）但在例外情况下，由被告人承担。“在公诉案件中，国家工作人员被指控犯有非法所得罪的被告人，对于明显超过自己合法收入的财产来源，应当承担其财产来源合法的证明责任。”[14]（P185-187） 从实体法的角度看，危害行为和危害结果是犯罪构成的客观要件，学者几乎没有争议，但关于危害行为和危害结果之间的因果关系是否系犯罪构成的客观要件，在刑法理论界是有争议的。其实，如果没有因果关系，那么所谓的危害结果就不是该案中的作为犯罪构成客观要件的危害结果。因此，肯定危害行为与危害结果之间的因果关系的成立是将危害行为和危害结果作为某一具体犯罪的法定的犯罪构成和现实的犯罪构成的客观要件的前提，故因果关系是否系犯罪构成要件不容争议。但问题是，控方除证明被告人实施了危害行为和造成了危害结果外，是否还需证明危害行为和危害结果之间存在因果关系，这不无疑问。就医疗事故罪的证明而言，控方除证明医务人员在诊疗护理过程中违反诊疗护理规章制度和技术操作规范（这些可以是成文的，也可以是约定俗成在实践中应当遵循的）操作的行为和事实上造成了就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康外，是否还需证明违规行为与结果之间的因果关系吗？抑或，参照前述《若干规定》所规定的医疗事故处理中举证责任倒置的办法，由被告方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任呢？ 笔者认为，事关公民生命、自由的刑事责任的显不同于民事赔偿责任的特点决定了，民事上的举证责任倒置不能照搬到刑事案件的处理中来。但又不可否认的，作为医疗事故罪案件的被告方，不仅掌握有处方等能反映医疗过程的充分的证据资料，而且其具有相对于检察官的绝对优势的医学专业知识，再则，事实上整个的医疗过程被告方是最清楚不过的。因此，从诉讼经济、效率、效益、公平等原则考虑，应当让被告承担一定的证明责任，或者说，在医疗事故案件的处理中，可以适用一定的司法推定。 笔者的设想是，由于控方证明损害结果不是难事，借助于专家的力量证明被告方在医疗过程中存在违规操作的行为也是可能的。因此，在控方完成这两方面的举证责任后，就可以推定违规行为与损害结果之间存在因果关系，被告方主观上存在过错。这时，被告方就有义务举证证明不存在因果关系和自己没有过错以推翻已经形成的来自控方的推定。当然被告方的举证“只要达到优势证明程度，甚至只要有一定可信度即可影响法官的内心确信，从而动摇控方的有罪指控。”[15]（P358）但是，控方对于被告方的上述举证的反驳还是要达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明程度的。 【参考文献】 张明楷.刑法学（第二版）[M]. 北京：法律出版社，2003. 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