【论文摘要】 本文通过对比各国对犯罪未遂的不同规定，分析总结我国新刑法成立犯罪未遂的条件以及处罚范围，结合刑法理论对犯罪未遂的不同分类，从而得出未遂犯的刑事责任归结方式,提出立法建议，希望能够引起学术界与立法界的广泛关注，也就是本文的目的所在了。 犯罪未遂是犯罪构成的未完成形态之一，是犯罪构成的一种特殊形态。我国新刑法（1997）第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”然而，我国刑法对犯罪未遂的规定与国外有何不同，以及在对未遂犯刑事责任归结上有何差异呢？再者，我国刑法对未遂犯的刑事责任规定是否完全合理？如果不合理应当如何改进呢？本人不才，仅在此阐述自己的观点。 一、 犯罪未遂的界定 犯罪未遂在古罗马、古代日耳曼法中本无明文规定，其处罚与否，也不尽相同。罗马法采肯定说，而日耳曼法则采否定说。“未遂概念，肇始于Frank 时代之生命危殆化之一般未遂犯罪，至中世纪末期，因受罗马加农法之影响，在都市法判决中已经形成今日意味之未遂概念。” （1）自中世纪末意大利将未遂犯的处罚规定于各构成要件中后，世界各国纷纷效仿，其立法例也多种多样。德国Carolina法典(ccc von 1532)第178条规定犯罪未遂以[恶意]（犯意、故意）为要素。法国1832年刑法典第二条规定：“已着手于重罪之实行而不遂，限于因与行为人之意思无关之情事而中断，或未发生结果，以重罪罚之。” 总结起初各国对犯罪未遂之规定，不难发现，各国立法例多以故意犯罪才成立未遂犯为限，中国新刑法的犯罪未遂概念也不例外。然而仔细观察，国外对未遂犯的规定与我国在范围和内容上是有区别的，在大陆法系国家，特别是日本刑法理论中，未遂犯不仅包括我国传统意义上的犯罪未遂，还包括犯罪中止和犯罪预备等停止形态。究其原因，是由于大陆法系国家在一定程度上对犯罪停止形态的内容及分类的不同而导致的。例如：法国刑法将未遂犯与中止犯严格区分开来，而以德国、日本、韩国、瑞士等为代表的大陆法系多数国家则将中止犯视为未遂犯的一个种类，与障碍未遂（普通未遂）和不能犯未遂相并列。现行《德国刑法典》第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期结果的，是未遂犯。”第24条第1款规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。” 可见，在未遂犯的条文中普通未遂与中止未遂不予区分，但又将中止未遂作例外规定。除德国外，还有日本、韩国、瑞士、意大利、奥地利等国都有类似规定。因此，我们认为，第一种立法例中未遂犯的概念为狭义的未遂，而将包括障碍未遂和中止未遂在内的立法例称为广义的未遂。 根据我国刑法成立未遂应当具备一定的条件： 一、 犯罪分子已经着手实行犯罪，即犯罪分子已经开始实行刑法分则所规定的某种犯罪行为。实行，指实施相当于构成要件之行为；着手，乃实行之开始。未遂犯之着手实行，理论界包括三种观点：（1）主观说，“以行为人之主观的犯意为准，虽有以因其未遂之行为，得确实的认为其成立故意时，或以发动有完成之犯意，即犯意之飞跃的表动时，或以不能取消之确实性行为时，为着手。（2）（2）客观说，“以客观外在行为为准，只要行为人实施的行为，相当于构成要件所规定之行为为着手”。（3）折衷说。此说为魏而兹尔所倡导，亦称主观的客观说，主张对着手的判断应结合主观与客观两个方面，认为应该从行为人的主观意图和客观危险性认定犯罪行为的着手。 二、 犯罪行为未达到既遂。“未达既遂”，应理解为犯罪没有完成，具体来说就是没有实现刑法分则条文规定的某种犯罪的全部犯罪构成事实。根据犯罪形态的三种基本情况：行为犯、危险犯和结果犯的区分，应当分别确定其“未完成”的标准。例如，结果犯的未完成标准是结果没有发生；行为犯是行为本身的没有完成；危险犯是足以致使危险状态的行为未完成。 三、 犯罪没有达到既遂是“非己原因”所造成。对于广义的未遂犯来说，这一构成的特征并不是所有大陆法系国家所共有，如中止未遂是由于行为人自己的原因所造成；然而对于普通未遂（狭义未遂）而言，它是犯罪未遂所不可或缺的特征之一。“尽管其立法表现形式不同，例如法国、西班牙明确规定了这一特征，而德国、日本、意大利均未作规定，但刑法理论上对这一特征的理解是基本相同的，且都把它作为与中止未遂区别的标志” （3）。 二、 未遂犯刑事责任的处罚范围 未遂犯刑事责任的处罚范围，即何种犯罪有处罚未遂的可能性。从国外的情况来看，关于未遂犯的处罚范围有不同的做法。概括来说，大体分为三类：（1）一切犯罪，均处罚其未遂，包括区分重罪与轻罪的奥地利刑法典与纽约州刑法，规定凡故意犯罪之未遂，均应处罚；还包括不区分重罪、轻罪的原苏联刑法以及捷克刑法；（2）仅规定较重犯罪的未遂犯应当处罚，以及刑法有明文规定的轻罪才处罚。如现行德国刑法第12条规定：“一、重罪指，最低刑为1年或1年以上自由刑的违法行为；二、轻罪指，最高刑为1年以下自由刑或科处罚金刑的违法行为。”该法第23条第1款规定：“重罪的未遂一律处罚；轻罪未遂的处罚以法律有明文规定为限。” （4）（3）不区分重罪与轻罪，只在刑法中规定，对未遂犯以有特别规定者为限。如我国台湾地区刑法第25条，瑞士刑法第三章第一条等。 至于我国刑法对未遂犯的处罚范围，笔者认为：不仅如某些学者主张的“这一规定采取的是得减主义的处罚原则”。（5）我国刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”这一规定是刑法总则对未遂犯刑事责任归结的概括性规定，我国没有在刑法典中像其他国家规定在刑法分则中，如何正确认识我国新刑法对未遂犯刑事责任的规定是司法实践中必不可少的至关重要的一个环节。 1、 我国新刑法第13条“但书”规定：对于情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。据此规定，未遂犯（不论是能犯未遂还是不能犯未遂）的刑事责任均应受此规定的限制和约束。如果未遂犯没有造成实际的危害结果且主观恶性小，根据我国刑法趋向客观主义的立场，应当依照我国刑法第13条“但书”的规定，确定为“非罪”。如果不顾该条款的规定，背离犯罪分类与区分责任的原则，不考虑损失的大小，对侵害国家财产的一律追究刑事责任，那么势必造成对人权的侵害。“侵害国家财产，反对政权代表，罪罚不当，受到的惩处比侵害公民生命和健康的犯罪还严重。对侵害社会主义财产，法院可以判处枪决，而对故意杀人的才判处10年剥夺自由。” （6）以上惨痛的历史教训使我们认识到防止国家在立法上和司法上滥用刑罚权，以保护人民的自由和基本人权始终是一切刑法理论的一个基本出发点。因此，在犯罪问题上，绝不能仅考虑犯罪的形式特征，应当与实质内容相结合，坚持主观与客观的统一，才能正确认定罪与非罪，此罪与彼罪的界限，做到司法的公正，以制约惩罚权的反动和司法权的滥用； 2、 根据我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。“免予刑事处罚”与“不认为是犯罪”不同，前者是定其罪而免其刑；后者为非罪，即根本不构成犯罪。我国刑法根据“以事实为根据，以法律为准绳”的审判工作指导为原则，根据罪刑法定，适用法律一律平等，罪刑相当等基本原则，确立了量刑的一般原则，即《刑法》第61条规定的“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的相关规定判处。”因此，对于未遂犯的量刑应当正确依照刑法规定的量刑情节来确定其刑事责任，脱离一定的量刑情节，只仅仅依照概括性规定处罚是不妥当的； 3、 根据刑法第23条第2款：“对于未遂犯，可以比照及遂犯从轻或者减轻处罚。”可以看出，我国刑法将犯罪未遂与犯罪既遂都同样规定为应负刑事责任之列，但是，“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。“可以”当然意味着：一，比照既遂犯从轻或者减轻处罚；二，与既遂犯同等处罚。这样，便给法官在个案中处罚未遂犯留有“自由裁量权”的空间，法官可以根据犯罪行为的性质、社会危害程度、行为人的主观恶性和主观危险性裁量。然而，如果没有法律的严格控制，不可排除不同法官针对同一案件做出不同的判决，如何更加科学合理的规范现有法律的空间，如何规范做到同罪同罚的标准，笔者认为是刑法所应当下一步努力解决或学者研究的问题。 三、 犯罪未遂刑事责任归结新构想 无可否认，刑法第13条“但书”和第37条“免予刑事处罚”的规定对未遂犯刑事责任的归结起着统领作用；也无可置疑，根据现行刑法对未遂犯刑事责任的规定是以主客观相统一原则为标准的。但是我们应当看到，仅仅局限于刑法13条、37条、23条的规定，特别是23条留有的法官“自由裁量权”的空间，是现行刑法对未遂犯刑事责任归结的一大缺憾。如何更科学合理的做出规定，须进一步分析和研究未遂犯的特征和分类，从此着手，是对以上三条规定特别是犯罪未遂刑事责任研究的突破。 （一） 犯罪未遂的分类 对于犯罪未遂，可以根据不同的划分标准进行不同的分类。首先，根据犯罪行为是否实行终了，可以划分为实行终了的未遂（又称未完成的未遂或未了未遂）和实行终了的未遂（又称为已完成的未遂或已了未遂）。前者是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因而未得逞。如犯罪人A向被害人B 的食物中投放了毒药，被害人中毒后被他人发现且及时送往医院抢救，最终没有导致 B死亡。后者是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能够将其认为达到既遂所必需的全部行为实行完毕，因而没有得逞。例如，犯罪人A正欲开枪射击被害人B，但是被警察发现及时制止。很显然，前者所造成的社会危害性要比后者的社会危害性大，并且前者所造成的后果离犯罪既遂要近于后者，当然出于保护社会主义社会关系的角度，法官应当判决前者行为的刑罚要大于后者。 但是，仅仅根据此分类也实际上无法解决未遂犯的刑事责任问题。如果单单认定实行终了的未遂与既遂同等处罚，而未实行终了的未遂应当比照既遂犯从轻或减轻处罚，显然不公平。 其次，根据犯罪行为在实际上能否完成未遂，可以分为能犯未遂（又称普通未遂）和不能犯未遂（又称不能未遂）。前者是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人A用斧头砍击正卧床睡觉的被害人B，由于被害人自己的奋力反击，致使犯罪人A未得逞。后者是指犯罪人所实施的行为本身就不可能达到既遂，因而未得逞。不能未遂可进一步分为：绝对不能和相对不能。所谓绝对不能，是指在一般情况下不会发生行为人预期的危害后果的不能，“犯罪对象不存在（行为人想要杀害的人已经死亡）或者使用的犯罪工具、手段等无效（用没有子弹的枪去杀人或用无毒的物质去投毒杀人）。” （7）它主张完全排除行为人的主观因素，只以行为为考察对象，若对行为者之行为，一般的认识水平认为绝对不会发生危害结果，就无危害结果发生之危险，应认定为“不可罚的不能犯”。例如：某 A对某B向来有芥蒂，欲杀之，某日，该A潜入该B房间，发现该B正躺在床上“熟睡”，于是向其头部射击，然而经法医鉴定，该B已因心脏病发在该A射击前死亡，因而A未得逞。所谓相对不能，是指行为本身在通常情况下因某种偶然出现的特殊原因而致行为无法既遂所构成的不能犯。“犯罪对象虽然存在，但不在犯罪行为人所认为的地点，或者行为人使用的方法或手段本身虽然是有效的，但由于行为人使用不当而不能发生效用。” （8）显然，“相对不能”存在可罚性。 法律不能与事实不能是法国刑法学者所倡导的对“不能犯未遂”的再分类。该说以是否具备法定的犯罪构成要件作为分类的标准。法律不能是指缺乏犯罪的基本构成要件（例如，被害人已经死亡、使用无毒的药品等等）。例如：某 A女士特别喜欢某一款式的丝巾，但在国内购买比较昂贵，在法国出差时发现该丝巾特别廉价，于是购买了大量此丝巾，但在回国时未向海关申报，遂被查获，经鉴定，此丝巾是假冒伪劣产品。所谓事实不能，是指“行为人使用的方法或使用的手段不能实现犯罪，或者犯罪对象不在行为人所认为的场所。” （9）由此可以看出，法律不能相当于绝对不能，而事实不能则相当于相对不能，前者可以认为是不可罚的未遂犯；而后者可看作为可罚的未遂犯。 （二）未遂犯的刑事责任归结 显而易见，能犯未遂（普通未遂）与法律上的不能犯具有可罚性；而事实不能由于当事人的认识错误，或欠缺对犯罪客体的侵害当然不具有可罚性。因此，笔者认为，在刑法中应当区分“可罚性未遂”与“不可罚性未遂”以解决现行刑法对未遂犯规定的空洞，以此减少法官在处理个案时的自由裁量权，特别是避免司法腐败存在的可能性。当然应当结合刑法第13条“但书”规定和第37条“免予刑事处罚”的规定。也就是说，对刑法第23条应当修改为“已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因未能实行完毕犯罪的基本构成要件的行为为法律不能犯；行为人已经着手实行犯罪，但由于使用的方法或使用的手段不能实现犯罪或者犯罪对象不在行为人所认为的场所而未得逞的为事实不能犯；犯罪行为人已着手实行犯罪，并且其所实施的行为本身可能达到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞的为能犯未遂。对于能犯未遂和法律不能犯未遂可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于事实不能犯未遂应当免予处罚。” 【参考文献】 陈濮生著，《刑法专题研究》，三民书局，1988年版,第348页 陈濮生著，《刑法专题研究》，三民书局，1988年版，第350页 《论大陆法系刑法中的既遂罚和未遂犯》，赵秉志，陈一榕，《河北法学》2000年12—58 徐久生等译，《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第45-49页 高铭暄与马克昌；《刑法学》（上编），第278页 莫斯科国立罗蒙诺索夫大学法律系主持编写：《刑法教程(总论)》,第46页，莫斯科守法出版社，1999年版 [法]卡斯东.斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社，1998年版，241 [法]卡斯东.斯特法尼等著，罗结珍译：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社，1998年版，241 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