一、解读与反思:倾斜性劳动立法的理论基础
传统劳动法律制度的理论基础是社会学的科层理论。该理论认为造成群体问不平等的原因是由于不同群体获得财富、权力和声誉的资源不同，获得较少资源的群体追求平等与自由的难度会更大，从而逐渐沦落到弱势群体的地位。因此，在法律制度上应该作出倾斜性的规定。该理论的典型代表是马克思，他认为自然分工引发社会分工，产生私有制并由此形成阶级，社会分层是社会成员冲突的结果。哈贝马斯认为阶级出现并非源于经济领域变化，而是政治秩序出现后的事物，是政治秩序通过统治关系将社会成员组织到了不同的血统中，形成不同的阶级。
我国立法者正是基于劳动者是劳动关系中弱者的前提判断下进行相关立法的，具体制度大多都是为倾斜性保护劳动者而设计的，最终的目的是实现社会的公平正义。然而，社会分层理论下的不平等是否必须通过倾斜性法律保护才能实现平等?我国劳资地位的不平等和社会分层理论下的不平等是否是一个概念?通过倾斜性的法律制度能否实现社会的公平正义?笔者认为将社会分层理论作为我国倾斜性劳动立法的理论基础有失偏颇。
首先，从劳资力量不平等推出倾斜性劳动保护，需弄清的基本问题是中国劳资力量的不平等是否是经济发展的自然产物?是否是劳资冲突的结果?追溯历史，1953年，中国政府为解决大量农民涌入城市所造成的问题，分别从户籍、就业、口粮三个层面制定了限制农民自由迁徙、在城市获得口粮和就业的政策，从而人为地导致农民和城市市民的差距。国家后来逐渐允许农民进城务工，但是，由于户籍、子女入学、社会保障等方面的措施没有得到根本的改进，导致进城务工的农民工和雇主之间的力量对比仍然很悬殊。此外，国家为了维护社会的稳定也一直没有承认劳工应有的结社权、团结权和罢工权。劳工在先天力量不足、后天存在遏制的情况下，怎么敢和雇主进行像西方国家一样的劳资对抗?因此，中国劳资力量的不平等不是经济发展的自然产物，而是国家干预后的结果。而社会分层理论中的代表马克思所主张的不平等是经济发展的结果，是阶段斗争的结果。从这一点看，我国传统劳动法理论将社会分层理论作为倾斜性立法的理论基础有失偏颇。
其次，我国劳资力量的不平等是否只能依赖倾斜性法律制度呢?前面讲过，劳资力量不平等根本上是倾斜性制度的结果。因此，解决不平等的方式根本上也必须通过政治、经济等多方面的措施来改变劳动分工所形成的不平等，实现劳资力量的均衡。倾斜性法律保护不是对错误的纠正，而是对错误的延续。社会分层理论的代表哈贝马斯也认为不平等出现的原因既有经济原因，也有政治原因。因此，我国传统的劳动法理论也是对社会分层理论的片面理解。
最后，倾斜性法律保护是否能够实现社会公平正义呢?我国立法者的目的是通过国家干预的手段实现社会正义。诚然，正义是人类社会追求的价值。正如罗尔斯所言正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。倾斜性法律保护必须通过国家公权的干预才能实现。然而，如何处理国家干预与社会自治的关系是理论界不可回避的难题。哈耶克主张最小政府理念，反对政府的过度干预，批判政府必须确使所有的人都始于平等的起点并确使他们获得同样的前提的观点。由于我国国情的原因，政府如何干预?在多大范围内干预?这些都是非常难以界定的。劳动权在本质上是一种社会权，需要国家在政治、经济、法律等多方面履行给付和保护义务才能真正实现，光靠国家的法律是不能实现真正的正义的。正如美国劳动关系学者约翰巴德强调:劳动关系调整的目标就在于尽量实现效率、公平和发言权的平衡。
二、倾斜性劳动立法的现实困境:极易出现从契约到身份的反向运动
梅因在1861年发表的《古代法》一书中有段著名的论断:我们可以说，所有进步社会的运动，至此为止，是一个从身份到契约的运动。他认为社会通过契约的方式来分配财产比按照个人的地位来决定进步得多。当以身份作为财产分配的基础时，实际上是强调当事人之间地位的不平等，由此便形成了身份型社会。而契约关系强调的是私人财产神圣不可侵犯，强调当事人之间地位的平等，在此基础上形成契约型社会。然而，随着社会分层的不断发展，现代社会中逐渐出现了强势主体与弱势主体的结构体系，于是很多学者主张国家应该对弱势群体进行倾斜性保护。在现代社会，国家以当事人的身份为依据进行倾斜性立法保护会不会出现从契约到身份的反向运动呢?理论界对此观点不一。有学者认为现代社会中的身份与近代社会中的身份内涵不同，国家的倾斜性立法保护注重的是自然人之间实体地位的差异，有利于实现从形式平等到实质平等的转变，因此，现代社会中的倾斜性立法保护不会出现从契约到身份的反向运动，这是历史进步的体现。笔者对此观点不敢苟同，下面对此作简要探讨。
社会法的基本理念是强调倾斜性保护，也就是说社会法强调根据社会主体的强弱地位来分配各自的权利和义务，本质上是一种不平等保护，目的是通过扶持弱者来实现社会整体利益的平衡，这是社会发展的必然结果，正常情况下不会出现从契约到身份的反向运动。然而，倾斜性保护并不是任意性的，社会法中的倾斜性保护必须具备以下两大特征:一是倾斜性保护只能限制在倾斜性立法上。也就是说，立法上可以对弱者的利益进行倾斜性规定，但在司法上仍然要坚持法律面前人人平等的原则，因为法官的自由裁量权太大了，若允许司法有权对弱者倾斜的话，势必会导致新的利益分配不公。二是倾斜性立法也只能限制在倾斜上，立法必须为当事人之间的自由协商留有一定的空问，因为社会合作需要意思自治。也就是说，法律只能在宏观层面上对涉及一些社会基准问题做出强制性的、明确的规定。如在劳动立法中的最低工资标准、工作时问标准、劳动保护标准等。在中观层面上，法律要重视意志表达的群体化，充分发挥团体契约在社会合作中的重要性。在微观层面上，法律应该为每个具体法律关系的当事人保留协商的空问，充分发挥个人契约在实现意思自治中的作用。劳动法属于社会法的范畴，毫无疑问，劳动法也应符合社会法的主要特征。事实上，我国目前的劳动立法并不具备社会法的以上两个特征。在下文中笔者将以我国《劳动合同法》为例进行简略阐述。
首先，我国《劳动合同法》(以下简称该法)并不符合社会法的立法上倾斜、司法上人人平等的特征。为了刻意保护劳动者的利益，该法创设了双倍工资制度、无固定期限劳动合同以及违法解除的双倍惩罚规则等。可以说，该法从合同的订立到合同的解除都作出了对劳动者有利的倾斜性规定，这一点是勿庸置疑的。然而，在司法上，法官在判案时是否做到了以事实为根据，以法律为准绳呢?实践中一些劳动者为了得到双倍的工资故意不和用人单位签订书面劳动合同，在劳善，资恶成为社会大众的一种思维定式的背景下，法官往往会潜意识地认定是用人单位不愿签合同，而不是劳动者故意不愿签。与此类似的情形还有很多，笔者在此不再赘述。造成这一现象的根本原因在于立法者的劳善，资恶的立法假设。因为在中国的劳资矛盾日趋尖锐并且呈现集体争议的趋势下，倾斜性劳动立法很容易引起社会的共鸣，在舆论和学术力量的推动下极易引起社会对劳资矛盾产生片面的认识，使现行的法律从具体变得异常抽象，最终使社会不是通过契约，而是通过身份来进行利益分配。
其次，该法并没有为当事人之间的意思自治留下充足的空间。从《劳动合同法》的整体条文来看，该法不仅在社会基准领域作了一些强制性规定，还在本应由单个劳动者与用人单位个人协商的领域作了一些强制规定，严重忽略了意思自治在社会合作中的重要性。例如，无固定期限劳动合同的签订、违法解除合同的惩罚规则等完全属于当事人之间协商的领域，该法却作出了强制性规定，完全不顾用人单位的利益。除此之外，整部法律主要在于构建劳工个别维权机制，对劳工群体与用人单位问的团体契约关系只是作了非常简略的规定。由于我国劳弱资强的现状还未从根本上改变，因此，仅靠单个劳动者的力量很难实现劳资利益的平衡。在某种程度上，忽视团体维权机制是该部法律远未达到立法者初衷的重要原因之一。总之，该法过于强调对劳动者的强制性保护，严重忽略了契约的作用，久而久之，极易使社会重新陷入身份的时代。
三、倾斜性劳动立法的变革路径:坚持个体契约团体契约的立法范式
中国市场经济是在逐渐摆脱计划经济体制的束缚下发展、壮大的，迄今为止，我国市场经济的发展仍然受到很多政治、社会因素的束缚，自由、平等的价值目标依然是社会所不断追求的。从社会结构的变迁来看，中国社会阶层分化的实质仍然是从身份到契约的发展过程。在大多数生活领域里，契约仍然是人们权利义务的主要来源，中国远未走出契约时代，只不过现代社会中的契约与梅因所指的契约存在量变的不同。近代社会中的契约强调单个主体的自由、平等，而现代社会中的契约更多的强调社会团体的自由、平等。在中国的劳资领域里，单个的劳动者和用人单位确实存在力量差距，仅靠传统的个体契约已经不能实现劳资力量的平衡，这时就需要充分尊重劳工三权，充分发挥团体契约的作用，真正实现劳资的平等合作。传统的劳动立法建立在劳资对抗的理论基础上，旨在通过扶持弱者以对抗强者，这种倾斜性立法是对团体契约的严重忽视，违背人类社会的发展规律，极易陷入契约一身份陷阱。笔者认为在劳动法领域构建团体契约可以从以下三方面着手。
首先，劳动立法必须明确肯定劳动三权，这是团体契约的基本前提。劳动三权包括结社权、集体谈判权和集体争议权。结社权又称团结权，指的就是自愿团结起来，建立或参加某个组织的权利。这个组织必须是依法、自由、自主、自治所形成的，叫什么名称并不是很重要。集体谈判权是指结社以后与对方进行集体交涉的权利。集体争议权是指当集体谈判谈不成时，要通过集体争议这种压力机制和手段，去迫使对方再次坐到谈判桌前，或者迫使对方作出必要、合理的让步。这三种权利合称为劳动三权，其中，集体谈判权是中心权利，结社权是集体谈判权的前提，集体争议权是集体谈判权的保障手段。通常在市场经济体制比较完善的国家，这三种权利是劳资双方当事人都享有的，只不过称谓不同而已。一般来讲，劳工自我组织起来的组织叫工会，而雇主方的代表叫雇主协会，劳工享有的集体争议权叫罢工权，而雇主享有的是停工权。为什么经常说劳动三权叫劳工三权呢?因为三权的基本属性和功能是锄强扶弱，对弱势当事人进行必要的扶持和帮助。
谈判权与争议权本质上是一种人权，也是私权意义上的公平交易的权利。既然是一种私权利，国家就不能剥夺，充其量可以限制，但是一定要注意一个限度和正当性问题，这方面需要宪法和基本法律作一个合理正当的安排。我们国家一直回避劳工的谈判权和罢工权，那是因为立法者一直把劳动三权当成政治性问题来对待，一谈这个话题就恐慌、害怕。其实，劳动三权就是市场经济里面的基本的定价机制和分配机制，如果规范得当，它将发挥很强的经济功能和社会功能，不能把它作泛政治化的理解。对于我们国家来说，劳动三权中最为敏感的权利是劳工的罢工权，这也是对劳工最有价值的一项权利。在下文中笔者将对这一权利的建构作一简要探讨。
从国际立法体例来看，赋予罢工权的形式有多种，有的是通过宪法明文规定，有的则是通过其他成文法或判例来确定。从各国的法律规定来看，通过宪法确定劳工罢工权是一种较普遍的做法。但是从我国目前的国情来看，通过宪法确定罢工权在短时间内很难实现。笔者认为，我国可以借鉴英国、美国、加拿大等一些国家的做法，通过部门法的形式加以确定，目前可以先在劳动立法中作出明确规定。在具体的规定上，必须明确罢工的原因、罢工的主体、罢工的前置程序、罢工的处理机制等重要内容。首先，从罢工的原因来讲，罢工虽然可以分为经济性罢工和政治性罢工，但基于我国特殊国情，我国的罢工只能是经济性罢工，并且只能限制在集体谈判领域。其次，在罢工的主体上，只能限定为工会，这是为了防止劳工自发组织起来罢工，破坏秩序，但是工会在组织罢工前一定要充分发扬内部民主，通过严格的表决程序才能展开。最后就是必须明确规定罢工的前置程序、罢工后的处理机制以及对非法罢工的惩罚。国外罢工的前置程序有强制调解、仲裁制度。笔者认为我国应该专门设立调解组织，在调解组织调解无效的情况下必须采用司法程序，也就是通过仲裁和判决后才能进行罢工。在未得到判决前或判决不允许罢工而罢工的属于非法罢工，将受到相应的惩罚，就算是合法罢工也只能限制于企业罢工，不能威胁到社会的公共利益。随着我国社会矛盾的逐渐尖锐化，必须要将罢工纳入到法律轨道中来。从国外实践来看，在完善法律的指引下，罢工的数量和危害都在逐渐减少，罢工并不可怕，怕的就是无法可依。
其次，加强劳工团体组织的独立性改革，这是落实劳工三权，实现团体契约的关键。虽然《劳动合同法》赋予企业工会的基本职能是代表劳动者，通过平等协商与企业签订集体合同，以此来协调劳动关系。但由于工会体制的不完善与国家的不重视，导致工会在机关、事业单位扮演了二政府的角色，在企业充当起了用人单位的代言人，从而使劳资双方的团体契约形同虚设，集体劳动关系实际上尚未形成。因此，我国工会要想具有独立的法律地位必须处理好工会与政府、工会的上下级以及工会与企业问的三层关系。
诚然，工会组织活动的开展离不开党和政府的领导，但是党和政府在决策的时候也要充分尊重工会的独立地位。能够通过工会自主解决的，政府一定不能介入，就算工会有无能为力的时候，政府也只能以第三人的身份进行调解和斡旋，避免通过行政手段进行不当的干预，要极力改变工会成为二政府的现状。我国工会另一个鲜明的特色是上管下、上代下。这种管理模式使下级工会很难独立自主地开展活动，从而不能真正代表和维护劳动者的合法权益。因此，工会组织应当实行自下而上的代表机制，通过法律的形式明确上下级工会的职权。此外，工会还应该加强社会化改革，使工会独立于企业。随着社会的不断发展，以前大国家、小社会的社会结构模式逐渐发生了变化，社会组织的的独立性也越来越强，我国劳动者也开始从企业人向社会人转变。然而，我国工会大多数仍然是企业工会模式，这种模式严重滞后于经济的发展，极易成为企业的代理人。因此，积极探索社区工会以及行业工会对工会的社会化具有深远的意义。
最后，必须建立社会利益诉讼机制，这是实现团体契约的保障。在我国，工会的发展与其应当承担的使命是极不相称的，除了工会组织本身发展不成熟以外，社会利益诉讼制度的缺失亦是一个重要原因。因此，要想充分发挥工会的作用，除了上文论述的加强工会的改革以外，我国法律还应当将工会等团体组织作为社会利益诉讼的主体。从世界各国劳动争议处理机制看，代表劳工利益的一些社会团体组织经法律授权后可以为争取社会利益而进行社会利益诉讼，这种诉讼在美国被称为公共诉讼，日本则交替使用民众诉讼、现代诉讼和公共诉讼概念。受传统思想的束缚，我国原则上不承认社会利益诉讼，最新修订的《民事诉讼法》虽然承认了儿种特殊的公益诉讼，但是劳工权益的公益诉讼仍然被拒之门外。这一立法理念最大的弊端是忽略了社会利益的存在，关闭了无直接利害关系人为维护社会利益而见义勇为的渠道。笔者认为，我国应当在借鉴西方国家相应模式的基础上，建立符合我国国情的社会利益诉讼制度，明确社会团体是提起公益诉讼的唯一主体，具体到劳动争议领域，应当明确工会的公益诉讼主体资格。
