刑法第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中规定了九个罪名，即生产、销售伪劣商品罪、生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。该节所有的罪名都将生产和销售并列规定，生产和销售之间是什么关系？值得研究。从犯罪构成的内容设置方式看，有的要求达到一定的销售金额，有的要求已经对人体健康造成严重危害，或者造成严重后果，或者使生产遭受较大损失，有的只要求足以严重危害人体健康，或者足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，有的不作要求，如生产、销售有毒、有害食品罪，这些差别规定的根据何在？这些要件是犯罪成立的条件还是犯罪既遂的条件，换言之，不满足这些条件的，是根本不成立犯罪，还是成立犯罪但只是未遂？将销售伪劣商品的行为规定为犯罪，对伪劣商品的购买方，能否以销售伪劣商品的教唆犯或者帮助犯追究共犯的责任？等等。这些问题都需要深入研究。 一、“销售金额5万元”是犯罪成立条件还是犯罪既遂条件以及“生产”与“销售”的关系 关于“销售金额5万元”的意义，学界似乎众口一词地认为，销售金额达到5万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪；销售金额不满五万元的，则不构成本罪，而属于一般违法行为。 问题是，最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第2条第2款规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”该解释的意思显然是即使没有实际销售，也能构成生产、销售伪劣产品罪，只是未遂而已，那就等于否定了前述学界所公认的“销售金额五万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪”的主张，因为解释承认构成未遂，当然就意味着销售金额未达五万元的也能构成生产、销售伪劣产品罪。对于上述解释，有意思的是，学界除个别学者外，一方面继续津津乐道“销售金额达到五万元以上的，才构成生产、销售伪劣产品罪”，一方面对上述解释不持异议。不过有个别学者对上述解释提出了批评意见，指出，第一，生产或者仅购入伪劣产品的行为，还没有将伪劣产品推向市场，既没有破坏市场竞争秩序，也没有损害消费者的合法权益。第二，刑法规定销售金额5万元以上的才以犯罪论处，既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围。第三，刑法第140条所规定的销售金额并不是对本罪结果的要求，而是对本罪行为程度的要求；没有达到规定数额时，其行为程度不符合本罪的构成要件，故不能认为没有达到规定数额时就是犯罪结果没有发生。第四，对销售金额没有达到5万元以上的行为，根据《产品质量法》予以处罚即可。第五，虽然本罪的罪名为“生产、销售伪劣产品罪”，似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪，但是，刑法第140条对客观要件的描述，并不包括单纯生产行为；虽然犯罪主体包括生产者，但生产者必然都是销售者，也不能说明本罪包括单纯生产行为。易言之，只有销售了伪劣产品的生产者，才可能成立本罪。基于上述理由，得出以下结论：只有销售金额达到5万元，才可能构成本罪；否则，不可能构成本罪。 (P.580) 笔者认为，要解决上述纷争，其实就是要回答两个问题：一是销售金额5万元以上是犯罪成立条件还是犯罪既遂的条件？二是生产与销售之间是什么关系？关于第一个问题，笔者认为前述张明楷教授的观点是合理的。因为，伪劣商品流入社会后固然会对社会造成一定危害，但其危害性显然大大轻于伪造货币、制造、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药这些以违禁品为对象或者犯罪行为所生之物的犯罪。即使这类犯罪立法上将其设置为行为犯或抽象危险犯，但为了限制处罚范围，司法解释依然对定罪有数额上的规定。再则，即使行为人生产了伪劣产品，只要还没有销售，我们就不能断言生产者一定会以正品的价格推向市场，因为不排除生产者以产品本身的使用价值所对应的价格，即降价销售的可能性。最后，只要伪劣产品尚未销售，对市场秩序的破坏和消费者权益的损害，都还只是一种威胁。对危险性较大的假药、不卫生的食品等已经单独设置了危险犯模式的构成要件，对危险性较小的劣药、不符合安全标准的产品等，也单独设置了实害犯模式的构成要件。剩下的一般的伪劣产品的生产和销售，是不大有必要再设置为行为犯或者危险犯模式的犯罪构成的。因此，一般伪劣产品本身的危险程度，决定了立法者完全不会也没有必要将其设置为行为犯或者具体危险犯甚至抽象危险犯的构成要件模式的。相反，为限制处罚范围，立法者为设置一定的处罚条件，如侮辱、诽谤罪构成要件中的“情节严重”，第140条中的“销售金额5万元以上”，就相当于“情节严重”，只有实际销售达到了5万元以上，才具有科处刑罚的必要性。而生产金额不管是5万元的几倍，由于尚未销售，就还没有对法益造成现实的侵害，因而也就不符合处罚的条件。那么，生产与销售之间到底是什么关系，生产了假药、劣药等尚未销售的又该如何处理？下面转入下一个问题的探讨。 既然生产、销售伪劣产品罪的成立条件是销售金额5万元以上，刑法条文又何以将生产、销售同时规定，司法解释又将罪名规定为生产、销售伪劣产品罪呢？笔者认为，可能主要出于两方面的原因。一是，1993年的单行刑法《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称“单行刑法”）中就已将生产、销售作了并列规定，而1997年修律的指导思想又是保持连续性、稳定性，能不改的尽量不改，故1997年仓促修订刑法时未作变动，恐怕也没时间顾及。二是，从刑法分则条文看，凡规定了处罚销售、买卖行为的，通常也就同时规定处罚生产、制造行为，因此，若单单处罚销售伪劣商品的行为，可能给人不处罚生产伪劣产品行为的印象，似乎存在未从源头上打击控制犯罪之嫌，故规定销售行为的同时，也一并规定了生产行为。 从立法论上讲，或许可以将生产伪劣商品的行为单独设置构成要件，如规定：以销售为目的，生产伪劣产品数额巨大或者情节严重的，处……。由于只是生产尚未销售的，对法益的损害还是一种潜在的威胁，因此，相对于销售伪劣商品罪而言，对生产伪劣商品犯罪的构成要件，应该设置得更严格一些，处罚可以更轻一些。 从解释论上讲，只是生产伪劣产品，尚未销售的，尽管相当于销售伪劣产品罪的预备，但由于“销售金额5万元以上”的犯罪成立条件的限制，我们只能得出这种犯罪学上的犯罪预备行为属于刑法第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书规定的情形。从一定意义上讲，这种状况也是由我国立法上既定性又定量造成的，像大多数国家因为是立法定性司法定量，就不会有我们这种苦恼。 还须探讨的是，生产、销售假药、劣药等犯罪，尽管犯罪成立的条件不是销售金额，而是“足以严重危害人体健康”或“对人体健康造成严重危害的”等，生产了而尚未销售的，能否成立相应犯罪。可以肯定的是，如果只是生产了而尚未销售劣药、不符合卫生标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子或者不符合卫生标准的化妆品的，通常是不大可能发生“对人体健康造成严重危害”、“造成严重后果”或者“使生产遭受较大损失”的结果的。 也就是说这些以造成严重后果为构成要件的犯罪来说，只是生产出了伪劣产品尚未销售的，是不构成犯罪的。这是第一种情形。第二种情形是，销售了劣药等产品，如果尚未造成严重后果，同样不构成犯罪。第三种情形是，对于生产、销售假药罪这些危险犯而言，如果只是生产而尚未销售的，由于很难说就足以危害人体健康，故还不能成立犯罪。第四种情形是，已经销售了这些产品，是否成立相应犯罪，要看假药这些伪劣产品是否对消费者的健康产生了具体的危险，只有得出肯定的结论时，才能认为成立相应犯罪。第五种情形是生产、销售有毒、有害食品罪，由于该罪构成要件模式既不是具体危险犯，也不是实害犯，似乎可以认为是行为犯或者抽象危险犯。若认为是行为犯或者抽象危险犯，则只要实施了生产行为，似乎就能得出犯罪成立的结论。关于该罪构成要件的设置模式，笔者后面还将探讨。综上五种情形，我们可以得出结论，对于生产、销售劣药罪等实害犯而言，只是生产尚未销售的，不成立犯罪，已经销售的，除非已经造成严重后果，仍然不成立犯罪；对于生产、销售假药罪等具体危险犯而言，只是生产尚未销售的，不成立犯罪，已经销售的，除非已经产生了危害消费者健康的具体危险，仍然不成立犯罪；对于第144条的生产、销售有毒、有害食品罪而言，似乎只要生产或者销售了有毒有害的食品，犯罪就成立了，但从实质的解释论的角度看，这个结论未必成立。 上面多次提到危险犯、实害犯、行为犯等概念，下一部分就探讨与此相关的构成要件模式问题。 二、生产、销售伪劣商品罪的构成要件模式> 理论上存在行为犯（国外也称举动犯）与结果犯、危险犯（包括具体危险犯和抽象危险犯）与实害犯两组概念。国内有学者认为，结果犯，指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。所谓法定的犯罪结果，是专指犯罪行为通过对犯罪对象的作用而给犯罪客体造成的物质性的、可以具体测量确定的、有形的损害结果。如故意杀人罪、故意杀害罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪，等等。行为犯，指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志。如强奸罪、传播性病罪、脱逃罪、偷越国边境罪。危险犯，指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如我国刑法典第114条、第116条所规定的放火罪、破坏交通工具罪等。举动犯，也称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。 (P.150-151) 另有学者认为，行为犯与举动犯的关系就是值得推敲的问题。 任何犯罪行为都是一个过程，即使是所谓的举动犯也必然有一个过程（当然，过程的长短有异），并非一着手就既遂。另外，即使是行为犯，也应以是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的结果为标准，而不能以是否实施了行为为标准。只是由于对结果的认定比较困难，人们习惯于说行为实施终了就是既遂。事实上，在行为犯的场合，行为实施终了结果就同时发生，即使应当区分既遂与未遂，也应以行为是否发生了特定结果为标准。危险犯也不宜以发生危险状态为既遂标志。不管是危险犯还是实害犯，都应以是否发生了特定的法益侵害结果作为区分未遂与既遂标准。例如，破坏交通工具罪属于公共危险犯，这意味着发生公共危险是该罪的处罚根据。如果某种破坏交通工具的行为根本不可能发生公共危险（如将公共交通工具上的玻璃打碎），则不成立破坏交通工具罪。但这并不意味着只要发生公共危险就构成既遂，发生公共危险只是意味着破坏交通工具罪的成立；如果行为没有造成交通工具的倾覆、毁坏，仍然不能认定为既遂。特别应当指出的是，行为犯与结果犯、危险犯与侵害犯， 是分别根据不同标准对犯罪所作的分类，故危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯；行为犯既可能是危险犯，也可能是侵害犯。例如，非法侵入住宅罪，既是行为犯，也是侵害犯；伪证罪，既是行为犯，也是危险犯。所以，如果同时对上述犯罪确立不同的既遂标准，则会造成同时用几种标准认定既遂的现象。 (P.310-312) 界定这两种概念不是本文的重点，笔者倾向于认为行为犯与结果犯这组概念说明的是犯罪既遂条件的问题，即认为以物质性的、有形的、可以测量的后果的发生作为既遂标志的犯罪，是结果犯，如故意杀人罪和盗窃罪，以非物质性的、无形的、不可测量的后果的发生或者以行为完成的程度作为既遂标志的犯罪，是行为犯，如强奸罪、脱逃罪、非法侵入住宅罪；而危险犯（包括具体危险犯和抽象危险犯）和实害犯（也称侵害犯）的概念说明的是犯罪成立条件的问题，即危险犯是以一定危险状态的形成作为犯罪成立条件的犯罪，其中具体危险犯中的危险是需要根据当时的客观情况进行具体判定的危险，而抽象危险犯中的危险是一种立法者的推定，只要实施一定的行为即推定危险的存在，实害犯是指一定实际损害的造成为犯罪成立条件的犯罪。 根据上述界定，笔者认为生产、销售伪劣商品犯罪中，属于实害犯的有：生产、销售伪劣产品罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪和生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪。属于具体危险犯的有：生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪。第144条的生产、销售有毒、有害食品罪，从条文上看，可以认为既是行为犯，又是抽象危险犯。下面有两个问题需要讨论。 一是，实害犯与具体危险犯的构成要件模式的选择根据是什么？先看几个罪名构成要件的修改。关于生产、销售不符合卫生标准的食品罪，在原单行刑法中规定，“生产、销售不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处……”，在现行刑法中规定，“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处……”。关于生产、销售不符合标准的医用器材罪，原单行刑法和97年刑法均规定“对人体健康造成严重危害的，处……”，而2009年刑法修正案（四）将构成要件修改为“足以严重危害人体健康的，处……”。很显然，两罪的构成要件模式可以认为是由实害犯转变为具体危险犯。 之所以作此修改，很显然在于，立法者认为等实害已经造成再进行处罚不利于遏制这类犯罪，为防患于未然，必须提前到危险状态的形成这一阶段就进行打击。由此我们得出结论，当立法者认为犯罪性质不够严重时，通常会选择实害犯的构成要件模式，当立法者认为犯罪性质较为严重，因而需要严厉打击时，通常会采用具体危险犯模式。 二是，是不是只要生产或者销售了有毒、有害食品，就成立生产、销售有毒有害食品罪？关于该罪名，在原单行刑法中规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，处……；造成严重食物中毒事故或者造成严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，……”。而现行刑法规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处……；造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处……。”通过对比可以看出，97年修订刑法时对该罪的构成要件几乎未作任何修改。有趣的是，前述司法解释在第5条中也仅就何谓“对人体健康造成严重危害”和“对人体健康造成特别严重危害”作出解释，而对该罪的定罪条件只字不提。笔者认为，从实质的解释论的角度看，即使生产、销售了有毒有害的食品，如果不足以危害人体健康的，就没有科处刑罚的必要性。因为犯罪性质更为严重的作为危害公共安全罪一种的投放危险物质罪成立犯罪尚且需要足以危害公共安全，伪造货币罪尽管条文上没有规定数额较大，有关司法解释仍然规定要达到一定数额方能定罪，因此，即使现在这种立法模式不是立法者的疏忽造成的，我们在解释时也应认为只有足以危害人体健康的，才能成立生产、销售有毒有害食品罪。而不能认为该罪像盗窃、持有枪支罪一样，是所谓的抽象危险犯。 三、对向犯问题 对向犯是必要共犯的一种。必要共犯是指在构成要件上，必须具有数个行为人才能实现的犯罪。与此相对，一个人就能实现的构成要件而有数人实施的场合，是任意共犯。所谓对向犯，就是在构成要件上，以两个以上的人的相互对向的行为为必要的犯罪，包括重婚罪或者贿赂罪之类的、对向双方都予以处罚的场合，以及贩**秽书刊罪之类的只处罚对向人一方的场合。在仅处罚对向犯的对向一方的场合，对于没有被处罚的另一方，是否可以适用教唆、帮助的规定进行处罚，成为问题。如贩**秽文书罪中，有人认为，对于教唆正犯“请将该书卖给我”的购书人，可以使用教唆犯的规定。但是，“贩卖”罪的概念中，当然包含有购入或者要求购入的要求，因此，应当仅将贩卖的人的行为作为处罚对象，而不应当适用总则中的有关共犯的规定。 (P.237-238)另有学者认为，刑法规定贩**秽物品牟利这类犯罪时，当然预想到了购买者的行为，既然刑法不对购买行为设立处罚规定，就表明刑法认为该行为不构成犯罪，故不能将购买者认定为从犯或者帮助犯。但是，如果购买者唆使原本没有贩**秽物品意图的人贩**秽物品，则可能成立教唆犯。 (P.333-334) 笔者认为，由于像购买淫秽物品的一方，从通常观念上看，一般是受害者，立法者当然预料到了购买行为，但认为由于没有处罚的必要性，才没有像规定买卖枪支罪那样处罚双方的行为，因此，即使是购买方挑起了贩卖方的犯意，而作为教唆犯予以处罚，也应该非常慎重。换言之，如果不是对向的一方挑起了另一方的犯意而且情节严重的话，通常是不应该作为教唆犯处罚的。作为单独的实行正犯，由于没有实行行为的定型性，就更不具有处罚的根据了。如淫秽物品的购买方，由于立法者没有规定购买淫秽物品行为构成犯罪，故不可能单独作为实行犯被定罪量刑。 回到生产、销售伪劣商品罪来看，由于存在销售行为，那么能不能对伪劣商品的购买者以销售伪劣商品的教唆犯，甚至以单独正犯处罚呢？由于立法者没有对购买行为规定构成要件，通常不会被作为单独正犯予以处罚。那么，作为教唆犯予以处罚，从理论上是有可能的。但由于伪劣商品的购买方通常是受害者，即使是其积极主动要求对方出售伪劣商品给自己，在一般观念上，也是没有必要作为教唆犯予以处罚的。需要说明的是，如果购买者购进伪劣商品是为了卖出，即使还没有来得及卖出，也是可以以销售伪劣商品罪（预备）予以定罪处罚的。 问题是，前述解释第6条第4款规定，医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。 该款规定是不是有违对向犯的一般理论？从表述上看，似乎是将医疗机构作为销售不符合卫生标准的医用器材罪的单独正犯予以定罪的。而医院通常只是购买方，除非医院购进的是像药品等大量购进而后又逐一以开处方的形式卖给病人。如果医疗器械、医用卫生材料只限于诊治病人，而非一次性的消耗的，将其评价为“销售”，于情于理不符。如果因为医疗器械、医用卫生材料的瑕疵，导致病人死伤的，可以以医疗事故罪追究相关人员的刑事责任。由此笔者得出结论，除非这种医疗器械、医用卫生材料，是可以分离的，可以大量卖给病人使用的，否则，是不能以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚的。 【参考文献】 张明楷著.刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003. 高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000. 张明楷著.刑法学[M].北京：法律出版社，2003. 黎宏著.日本刑法精义[M].北京：中国检察出版社，2004. 张明楷著.刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003.
