我国著作权法修改草案引入二次获酬权的概念，体现在《第二稿》第十七条、三十六条中和《送审稿》第十九条及三十七条当中。但是，我国草案和送审稿规定都十分粗略，关于二次获酬怎么支付、如何实现以及付多少才算是合理报酬等问题并没有清楚的界定，为此，本文试图从三个方面对二次获酬权制度进行研究。首先，二次获酬权目前在我国仅在著作权法第三次修改的草案中有所体现，本文将对我国修改草案中关于二次获酬权的规定进行解读，明确二次获酬权的概念、权利内容、权利主体等; 然后，本文将对域外二次获酬权建立与实施情况进行考察，分析不同法系国家在二次获酬权制度上的特点; 最后，通过分析域外的发展情况，结合我国的实际发展与特点，提出关于建立本土化二次获酬制度的建议。
一、二次获酬权制度的概念特征
( 一) 二次获酬权的法律规定解读
二次获酬权这个新概念在《第二稿》中主要体现在第十七条和三十六条的规定当中。第十七条中规定，视听作品的著作权由制片者享有，但原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬。在我国现行的著作权法及相关的法律法规中，视听作品的权利人为制片人，原作作者、编剧、导演等在首次交付权利获得报酬后，就不再分享视听作品后续使用的利益。而从二稿中这两条规定我们可以看出，视听作品的所有权归属于制片者，而原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者，享有署名权这种精神权利和就他人使用视听作品获得合理报酬的经济权利①，除此之外，还允许主要表演者就他人使用视听作品获得合理报酬，这样一来，导演、编剧、原作作者等其他创作方取得报酬的权利就合法化了，当视听作品著作权人也就是制片者对该视听作品授权他人进行首次发行后，制片者再授权他人二次使用时获得的报酬，原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者、主要表演者也有权从后续使用中分配收益、再次获酬。这几类参与创作的人从视听作品再次使用中获得报酬的权利，被称为二次获酬权。
相对于第二稿，《送审稿》对二次获酬权的规定做出了一些修改以及更为细致的规定: 1. 从权利的主体范围来看，送审稿对署名权和分享利益的权利主体的范围进行了修改，第二稿中规定的是原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权和就他人使用视听作品获得合理报酬的权利，而送审稿中规定享有署名权和分享利益的权利的主体则是包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。，去掉了二稿中原作作者、摄影、作词、作曲这四类作者，即他们不再明确包含在视听作品的作者中，并且增加了专门为视听作品创作的音乐作品的作者，即送审稿中留下来的有权请求分享收益的主体为导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等和主要表演者。2. 从著作权权利的归属来看，第二稿直接将视听作品的著作权赋予了制片者，而在《送审稿》中则是规定著作权中的财产权的归属由制片者和作者约定，当无约定或者约定不明时才由制片者享有。从后续的获酬来看，《送审稿》中把二次获酬权定性为分享收益的权利而不是在视听作品后续使用中的合理报酬。
( 二) 二次获酬权性质特征
二次获酬权实质上是一种报酬权，相对于之前的一锤子买卖而言，它具有后续的持久的效力。视听作品在后续的使用中产生的收益为制片人直接获得，而原作作者、编剧、导演、主要表演者等人则有权分享，《送审稿》明确了二次获酬的主体范围，具有权利主体特定性。导演、表演者、编剧等人与制片人双方在合同中约定利益分享，属于合同之债，具有债权的性质。从法律关系来看，制片者与后续使用的使用者之间的合意，以及制片者和权利主体之间的合意，这两者属于不同的法律关系，前者是外部法律关系，后者是内部法律关系。
二、二次获酬权制度的域外考察
( 一) 国际条约对二次获酬权的规定
《保护表演者、唱片制作者和广播组织的国际公约》( 以下简称《罗马公约》) 第十二条规定: 如果某种为商业目的发行的唱片或者此类唱片的复制直接用于广播或者任何向公众的传播，使用者则应当付一笔总的合理报酬给表演者，或者唱片制作者，或者给二者。如果有关各方之间没有协议，国内法律可以提出分享这些报酬的条件。
之后，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》( 以下简称WPPT) 第十五条广播与向公众传播的报酬权的规定与《罗马公约》录音制品二次使用权基本相同，即对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利; 缔约各方可在其国内立法中规定，该一次性合理报酬应由表演者、或由录音制品制作者或由二者向用户索取。缔约各方可制定国内立法，对表演者和录音制品制作者之间如未达成协议，表演者和录音制品制作者应如何分配该一次性合理报酬所依据的条件作出规定。
WPPT 相对于《罗马公约》，明确规定了表演者与录音制作者为权利人，共同享有录音制品广播与向公众传播的报酬权，权利的主张与分配办法由国内法规定; 同时规定表演者和录音制作者无论对直接使用还是间接使用的情况，以及通过网络向公众提供的录音制品，都有权获得报酬，这一规定扩大了保护的范围。
两个国际公约都规定了录音制品二次使用权的使用规定，只是有所保留，也并未建立起关于录音制品二次使用权的最低标准，以至于各国在界定录音制品二次使用权性质为专业权还是获酬权、权利归表演者和录音制作者共享或者一方独享等等上差异很大。
( 二) 大陆法系国家的相关规定
大陆法系国家注重对作者的权益保护，一般将视听作品视为合作作品，即制片人以及编剧等人都是视听作品的所有权人，只是合作作者将其著作财产权转让给制片者或者许可制片者使用。各国法律上规定了较复杂的权利转让推定的程序，通过推进许可制度把作者的权利转让给制片人，但又通过完善制度保证作者的平等获酬权。如制片人在向各个权利人分配所获报酬时，应设置合理的报酬基数，不得通过合同随意减少此基数，这种制度确保了制片人对作品的二次使用向作者、主要表演者支付报酬。
德国立法的最初目的是切实保护作者和表演者的法律地位，因此德国《著作权法与邻接权法》规定作者和表演者享有平等获酬权，即作者和表演者有权分享因作品二次使用而产生的报酬利益。此外又明确规定，合同上对二次使用必须有相关解释条款，并且表演者对视听作品享有不可放弃的获得平等报酬的权利。在德国，视听作品被看作是合作作品，著作权属于各创作者和制片者，但是如果作者许可他人将自己的作品改编为电影，那么复制权和传播权等多项权利都授予了他人行使，所以说作者的著作权一开始就被法定转让给了他人，通常即为制片者。
相比较之下，在法国更是有一套完善的法律规范来保证作者对于视听作品再次使用的获酬权利的实现。法国视听作品的作者依法享有二次获酬的权利，制片者需要对视听作品的每一种使用方式向作者支付合理的报酬。此外，法国还规定了合理报酬需要以收入为基数按比例计算，通过以收入为基础的计算方式避免获酬费用标准的过高或者过低，结合收入来确定获酬额更能实现分配的公平。并且为了防止一些不公平现象，法国知识产权法典还另外规定了一些有助于实现合理报酬分配的条款。比利时、西班牙对于二次获酬权的规定相似，同样承认作者享有制片人就二次使用的报酬权，但并未赋予作者和主要表演者按收入比例获得报酬的权利，都是粗略的规定为相应报酬。
( 三) 英美法系国家相关规定
与大陆法系国家相比，英美法系国家并没有关于二次获酬权的规定，英美法系国家通常将视听作品视为是雇佣作品，雇主也就是制片者是视听作品的所有权人，导演、编剧等创作人员只能按照与制片人的合同规定获取报酬，而其后再次获酬的权利则是通过已建立完善的工会制度以及劳工法律制度来进行保障。
以美国为例，在美国，视听作品属于雇佣作品，而根据美国的版权法，可以知道视听作品的所有权归属于雇主，即为制片者所有。具体来看，美国将视听作品的版权视为可以分割的权利，分割成出版权、舞台表演权、录音广播权等权利，也就是说，原作的作者可以授予他人将作品改编成剧本拍成电影的权利，但是如果他人以后要制作续集等等，那么原作作者另外享有从续集的收益中获取酬劳的权利。
这样的权利分割为创作人后续的二次获酬奠定了法律基础。在美国，除了知识产权法以及版权法在调整视听作品的权利归属与利益分配外，利益双方的许多利益分配根据的还是双方签订的合同来进行调整。此外，美国的视听作品行业经历了相当长一段时间的发展后，行业及其协会现在已经建立了相对完善的工会制度以及劳工法律制度来保障一个合理的利益分配，例如美国的编剧协会针对不同水平编剧设置了不同的最低稿酬标准，以此来保障编剧获取合理报酬的权利。而在实践中，编剧导演等等创作人也主要是根据合同以及工会制度获得合理的二次报酬。
三、二次获酬权制度的中国建构
( 一) 权利内容的明确
明确二次获酬权的范围以及一次获酬与二次获酬的界限，旨在明确在何种情况之下作者拥有二次获酬的权利。《第二稿》第十七条及三十六条中和《送审稿》第十九条及三十七条中对于二次获酬权的权利范围都没有明确规定，对于后续利用的起算点、一次获酬与二次获酬的界限以及权利使用的范围应当给予明确的规定。本文认为二次获酬权的涵盖范围主要应当包括以下两个方面: ( 1)后续在其他播放平台播放获得的利益( 如在不同的视频门户) ; ( 2) 后续在原视听作品基础上制作前传续集以及其中角色的相关商品所获得的利益。
( 二) 收益分配
依照《送审稿》第三十七条规定，以及大多数专家学者的意见，收益分享的数额和标准应先以制片者和权利主体合同中约定的内容为准，其次未约定或约定不明的由制片者享有。但是《送审稿》只规定了权利主体享有收益分享权，而对于无明确约定或约定不明的情况下收益分享的方式和标准没有明确说明。
因此，本文建议立法者应当根据我国实际情况规定最低标准额，在最低标准的基础上，作者与制片者根据双方签订的合同约定决定具体的付酬额或者付酬比例。同时为保护投资方利益，遵循公平公正的原则，收益分享权应建立在作品已经开始盈利的情况下，而在作品入不敷出的情况下，权利主体不享有利益分享权。简言之，二次报酬的收益分配应先依照合同约定，约定不符合法律最低标准规定的、未约定或者约定不明的，应当遵循公平公正原则，按照法律规定执行。
最低标准应当结合实践经验，针对不同的作者，通过更合理的经济方法确定，如依照利润原则、比例原则，以及比较不同权利主体对作品贡献划分适当比例的方法等。考虑到作者不同其创作成果不同，对于作品的贡献也不同，本文建议应以再次的收益额为计算基数，根据视听作品性质以及作者的层次确定相应的最低获酬比例，从而得出相应的最低标准额，这样既能协调不同权利主体的权益，又对国家文化软实力的提高起到积极作用。
另外，为保证权利的实现，建议视听作品的投入和收入情况应当向权利主体公开，并接受权利主体的监督，从而避免制片者和后续使用者之间的暗箱操作、义务主体与权利主体信息不对称等损害权利主体利益的情况发生。
( 三) 二次获酬权权利实现的保护
1. 法律保护
《送审稿》中把二次获酬权定性为分享收益的权利而不是在视听作品后续使用中的合理报酬，且在第二稿的基础上增加了专门为试听作品创作的音乐作品的作者。虽然送审稿对二次获酬权进行了一定的细化，但是作为权利人来说，在权利实现的层面，需要更为明确的权利规定，即针对不同的权利主体，将二次获酬权明确规定为具体的个体权利，如导演分享收益权、编剧分享收益权等，有了这样的明确规定，当权利主体的权利受到侵害时，权利人才能有明确的法律规范依据来主张权利，而不是一个概括性的包含各类权利主体的规定。
2. 协会支持
在保护劳动者的合法权益方面，工会或行业协会是劳动者们寻求救济的平台，在二次获酬权的权利实现层面，各行业的协会支持也是权利主体们实现权利的重要途径。从比较法的角度来看，美国的视听作品行业经历了相当长一段时间的发展后，行业及其协会现在已经建立了相对完善的工会制度以及劳工法律制度来保障一个合理的利益分配，例如美国的编剧协会针对不同水平编剧设置了不同的最低稿酬标准，以此来保障编剧获取合理报酬的权利。而在实践中，编剧导演等等创作人也主要是根据合同以及工会制度来得到合理的再次获酬的。在我国，行业协会虽然一直存在，但其发挥的作用甚微。如中国电影导演协会，其宗旨为团结电影工作者，维护导演尊严，保障导演权益等，但是一直以来很少见到该协会为保障导演权益所采取的行动，国内的导演们在自身权益受到侵害时，也很少转向协会来寻求帮助。由此可见，建立有效的视听作品行业的工会制度以及劳工法律制度，完善视听作品行业各工会组织如编剧协会、导演协会、制片者协会关于保障协会成员的合法权益的规章制度十分必要。
( 四) 诉讼时效
权利主体与制片方存在合约，双方之间是债的关系，权利主体拥有债权，既然是债权请求权，就应当使用诉讼时效制度，权利人怠于行使自己的权利之时，权利将消失，权利主体不能再向制片者主张自己的收益分享权。诉讼时效开始之时应当是权利主体明知自己参与的视听作品正在被后续使用且制片者获得了纯收益的情况下开始计算，至于诉讼时效的期限可以认定为一般的诉讼时效，即2 年。
( 五) 权利保护期限
一项权利必须要加之以一定的保护期限才能更好的维护社会的公共利益和他人的权利，同其一般的权利一样，二次获酬权也应当要有保护期限的设置。例如著作权中，作者为公民的，保护期为作者有生之年及死亡后50 年，截止于作者死亡后第50 年的12 月31 日; 如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50 年的12 月31 日; 作者为法人和其他组织的，保护期为50 年，截止于作品首次发表后第50 年的12 月31 日; 但作品自创作完成后50 年内未发表的，著作权法不再保护。因此，在确定二次获酬权的保护期限时，可参照各类权利的保护期限来确定。但考虑到公共利益的需要，保护期限不能过长。
四、结论
现在著作权法第三次修改还没有完成，关于二次获酬权制度的建立处于初步探索阶段，权利的归属、利益的分配等相关法律都没有制定完善，权利人很难凭借相应的法律依据来有效维护自己的权利，二次获酬权制度的完善仍然需要相当长的时间。因此，在探索建立的过程中，要汲取域外先进制度的优点，同时还要结合我国的特殊性，建立能够切实有效运行的本土化制度。
