著作侵权损害的酌情赔偿，是指在著作侵权发生损害的情形下，由裁判者根据案件的具体情况，综合考虑涉案因素，在法定允许的限额内，酌情确定具体的赔偿数额作为赔偿金额给予著作权人。虽然不是每一件著作侵权纠纷中都会涉及酌情赔偿，但酌情赔偿问题，仍然是绝大多数著作侵权纠纷中需要直面的重要问题: 这不仅是因为诉讼当事人即使在投入诸多的诉讼精力和诉讼成本的基础上，一般并不能论证权利人因侵权人的行为受到了多少损失，而且同样很难论证出侵权人因侵权行为获得了多少利益①，更为重要的是，面对诉讼当事人彼此列举的不同诉讼事实和理由，裁判者往往并无充分的理由决定到底采信哪一方诉讼当事人的主张。在此情况下，裁判者最为稳妥的做法就是根据法律赋予的权力酌情确定具体的赔偿数额，这样既可以提高裁判效率②，也可以在裁判文书中避免出现让诉讼当事人过多指责的理由。正因为此，酌情赔偿在著作侵权纠纷中的适用率极高。但应当指出的是，著作侵权纠纷中的酌情赔偿，并不是一个可以轻易在诉讼主体之间达成共识的问题。这是因为，在酌情确定赔偿的数额时，有许多不确定的因素制约着不同诉讼主体的思维认识和思维逻辑。这些因素，既有立法上的不确定因素，也有司法中的不确定因素。因此，如何认识这些不确定因素，怎样明确这些因素与确定赔偿数额间的关系，厘清这些因素对裁判结果的影响，无论是对裁判的权威性形成而言，还是对维护著作权人合法权益而言，都是具有一定积极意义的。
一、酌情赔偿的立法定位
在理论研究中，学者一般从赔偿额度是由法律规定的角度，将酌情赔偿称为法定赔偿，认为它是由法律规定一个赔偿额度，由法庭依据侵权的具体情况，在此额度内确定一个合理的赔偿数额。[1]但严格地讲，这种制度的核心内容，实际上更侧重于赋予裁判者对赔偿数额的酌情确定权，它与根据权利人因侵权人的行为受到的损失，或者根据侵权人因侵权行为获得的利益确定的赔偿数额之间的本质区别，在于赔偿数额确定的酌情性方面，而不在于它是否由法律规定方面。因为所有计算赔偿数额的依据，都是由法律规定的，换言之，都可以称为法定赔偿。由此，我们认为，这种制度还是被称为酌情赔偿为宜。这种称谓，至少揭示了该制度的本质属性。
在各国的著作权立法中，酌情赔偿均占有一席之地。但由于各国历史、经济、文化、政治和意识形态等方面存在的差异，各国的立法模式也存在一定差异。作为计算著作侵权损害赔偿数额依据的酌情赔偿，在各国不同的著作权立法模式法中，其地位并不完全一样。概括而言，大致有三种情形:
( 一) 选择性模式中的地位
选择性模式是指在立法中规定几种计算著作侵权损害赔偿数额的依据，由权利人自由选择其一。这些依据一般包括: 1. 权利人因著作侵权行为受到的损失( 下称权利人的实际损失) ; 2. 侵权人因著作侵权行为获得的利益( 下称侵权人获得的利益) ; 3. 合理的使用费; 4. 由裁判者在一定额度内酌情确定一个合理的赔偿数额( 下称酌情赔偿) 。在选择性模式的立法中，权利人可以选择上列各种依据中的一种，作为计算著作侵权损害赔偿数额的依据。酌情赔偿只是其中的一种依据。世界上许多国家都采用的是这种立法模式。所不同的是，各国规定的依据种类和具体内容有所不同。《美国版权法》第504 条侵权救济: 损害赔偿与侵权所得规定，版权侵权人应对以下两项中的任何一项承担责任: ( 1) 版权人的实际损失和侵权人的侵权所得; ( 2) 法定赔偿。该条特别规定版权所有人在最终判决作出前之任何时间，可以就诉讼所涉及的所有侵权行为选择法定赔偿，以代替实际损失及侵权人的侵权所得进行的赔偿。《美国版权法》规定，在一般情况下，法定赔偿金额为750 美元至30000 美元，由法院视情况而定;但版权所有人承担举证责任证明侵权行为系故意实施并且经法院认定的，法院可酌情将法定赔偿金增加至不超过15 万美元的数额; 侵权人承担举证责任证明该侵权人不知也无理由相信其行为侵犯了版权并且经法院认定的，法院可酌情将法定赔偿金减少至不少过200 美元的数额①。而《俄罗斯民法典( 著作权部分) 》第1299 条、第1301 条规定，作者及其他权利人有权自行选择要求侵权人赔偿损失，或者要求支付赔偿费。如果作者及其他权利人自行选择要求侵权人支付赔偿费以代替损失赔偿的，赔偿费为法院裁定的1 万至500 万卢布; 或者所有作品复制件的两倍、或者作品使用价值的两倍，其中，作品使用价值的确定，是根据可比较情况下基于合理使用作品的征收价值。除此之外，《巴西著作权法》第103条、《德国著作权法》第97 条、《意大利著作权法》第158 条、《日本著作权法》第114 条、《南非版权法》第2 章版权侵权和救济第24 条都有类似的规定。选择性模式的立法理由是，在著作侵权的场合，权利人利益受损的情形具有多样性: 一是可能是因侵权人的侵权行为而使自己遭受了实际损失; 二是可能自己没有明显的实际损失，但侵权人却因侵权行为获得了利益; 三是上述两种情形都没有办法准确的计算，但自己确实受到了损害。为此，立法就有必要规定不同的计算著作侵权损害赔偿数额的依据，这样，受害人就可根据实际情况灵活选择经济补偿方式以确保自己的财产利益不受损害，并可通过方式选择获取最有利于自己的补偿[2]同时，作为侵权人，也必须为自己的著作侵权行为付出最大的经济代价，使其以后不再生著作侵权之心。当然，这一切都必须受正当性的限制，所以，选择性模式强调，在权利人作出有利于自己的选择后，原则上不能再选择其他依据同时使用①。
( 二) 后位性模式中的地位
后位性模式是指在立法中规定几种计算著作侵权损害赔偿数额的依据，这些依据的适用有先后顺次，其中的酌情赔偿排在最后的位次。从各国的立法看，后位性模式中的著作侵权损害赔偿数额的依据，同样是权利人的实际损失、侵权人所得利益、合理的使用费、以及酌情赔偿。但与选择性模式不同，在后位性模式中立法中，诉讼当事人( 尤其是权利人) 并不能将酌情赔偿放在第一位，只有当用其他依据无法计算出准确的赔偿数额时，法律才允许适用酌情赔偿。需要指出的是，在这种立法模式中，各国关于酌情赔偿的递进层级并不完全一样。《英国版权法》采用的是二位递进法，其第97 条和第191j 条规定，法院在版权侵权诉讼和侵犯表演者财产权的诉讼中，首先应当考虑所有情形，尤其应注意侵权严重程度，以及被告因侵权所获利益 只有在依据案件处理公正性之要求的情况下，才可以判决附加损害赔偿金。判决附加损害赔偿是为了实现个案的正义。《韩国著作权法》《巴西著作权法》也采用的是二位递进法。我国《著作权法》第49 条在规定著作侵权赔偿时，采用的是三位递进法，立法用语的逻辑表述为侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿; 实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。与《英国版权法》相比，多了一个权利人的实际损失的层级。后位性模式的立法理由是，虽然著作权人会因著作侵权行为的发生而使其利益受损的情形具有多样性，但是从民事责任的补偿功能出发，在确定著作侵权赔偿数额时，还是首先是以受害人遭受的损失作为赔偿的标准，应当坚持填平原则，赔偿范围应与损失大小相当，即损失得多，则赔偿得多; 损失得少，，则赔偿得少; 在受害人没有遭受的损失或者遭受的损失难以计算时，侵权人因侵权行为所获利益才可被视为受害人遭受的损失③，在后位性模式的立法中，酌情赔偿往往被视为是一种无可奈何的权宜之计，是一种辅助性的损害赔偿金确定方法，所以在整个计算著作侵权损害赔偿数额的依据体系中，它处于最后的位置。
二、酌情赔偿的司法适用
应当指出的是，虽然酌情赔偿在不同的著作权法立法模式中都占有一席之地的，但其毕竟只是法律规定的计算著作侵权损害赔偿额依据。在司法实务中，裁判者必须考虑涉案的具体因素，才能最终确定具体的赔偿额。为此，我国最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25 条中规定: 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第48 条第2 款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。但对此规定，各级人民法院在适用时的做法并不完全一致。大致分为三种情形。
三、酌情赔偿的参考因素
酌情赔偿规则虽然解决了按权利人损失和侵权人所得不好计算的难题，但同时扩大了法官自由裁量权的空间，可能会引发司法不公。为规范酌情赔偿的司法适用，立法上应在总结审判实践经验的基础上，进一步明确酌情赔偿司法适用时的一些具体参考因素。我们认为，在裁判酌情赔偿时，至少应当把下列因素作为参考:
( 一) 作品类型因素
在确定著作侵权损害赔偿额时，作品类型是一个非常重要的参考因素。因为作品的类型不同，其被侵害的情形就可能有所不同，从而给著作权人造成的损害也会有所区别。例如影视作品上有放映权，所以，对侵害影视作品的行为，就要重点考虑该影视作品是在什么范围内放映的，放映时是否收费、收费标准是什么等问题，而文字作品则不会产生放映权，因此不需要考虑上述因素。按最高人民法院的理解，其在司法解释中提到的确定赔偿数额时考虑的作品类型，是指著作权法及著作权法实施条例规定的各类作品类型，如文字作品、美术作品、音乐作品、电影作品等，不包括所谓的红色作品、绿色作品。应当指出的是，在酌情赔偿的场合，之所以应当考虑作品的类型，并不是说不同的作品受法律保护的程度不同，而是要提醒裁判者: 各类作品的制作成本、影响力等可能会有所很大的区别。这些因素，不仅在一定程度上会影响不同作品的经济价值，而且如果发生了侵权行为，同样会给著作权人造成程度不同的损害。最为明显的事例是，电影作品的制作成本要远远大于一首诗词的制作成本，如果侵权人擅自发行了这些作品并使权利人无法发行，则权利人受到的损失就有明显的区别电影作品著作权人无法收回的制作成本可能是上百万，而诗词作品著作权人无法收回的制作成本可能不足上万元。因此，裁判者在酌情确定赔偿额时，首先要考虑作品类型，对不同类型的作品的经济价值要有一个区分的观念，不能把不同类型的作品不加区分的一视同仁。
( 二) 侵权行为性质因素
侵权行为性质主要是从侵权人在实施侵权行为时的过错程度方面加以确定的。一般说来，故意侵权的主观恶性大，过失侵权的主观恶性小一些。需要指出的是，在以其他计算著作侵权损害赔偿数额的依据时，故意侵权和过失侵权的区分并不重要，因为无论是故意侵权还是过失侵权，只要有证据证明权利人因侵权行为遭受了损失，或者有证据证明侵权人因侵权行为获得了利益，侵权人都应赔偿实际损失或者将侵权所得赔偿给权利人。但在酌情赔偿的场合，由于实际损失或者侵权所得难以计算清楚，所以裁判者就有必要对侵权人的过错程度有所区别如果是故意侵权，就应当多承担赔偿责任; 如果是一般过失侵权，则可以承担较轻的责任。到底是重还是轻，是由裁判者依法酌情确定的。在国外的立法中，对此有特别的规定。如美国《版权法》第504 条c⑵款规定: 但版权所有人承担举证责任证明侵权行为系故意实施并且经法院认定的，法院可酌情将法定赔偿金增加至不超过15 万美元的数额; 侵权人承担举证责任证明该侵权人不知也无理由相信其行为侵犯了版权并且经法院认定的，法院可酌情将法定赔偿金减少至不少过200 美元的数额。需要特别注意的是，如果行为人在没有过错的情况下侵害了他人的著作权，是否也应承担赔偿责任? 各国的立法立场并不一样。英国《版权法》第97 条第1 款、德国《著作权法》第97 条第1 款规定: 只有在故意和过失的情况下才承担赔偿损失的责任，否则不承担赔偿责任②; 而日本、美国著作权法则规定，在行为人无过错侵权的情况下，法院可酌情将法定赔偿金减少③。《知识产权协定》( TRIPS) 第45 条第1 款规定: 在适当场合即使侵权人不知、或者无充分理由应知其从事之活动系侵权，成员国仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额。
我国的著作权法没有特别强调无过错侵权行为的赔偿责任，但从条文的理解看，我国的立法立场应当是: 即使行为人无过错侵权，也是应当承担一定的赔偿责任的，只是应当酌情减轻。
