一、问题的缘起
诚如博登海默所言，法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是政府权力。[1]在全面推进依法治国的中国，用法律规范公权力已成为社会共识。但是，必须意识到，法治在现代国家治理中的作用，既有规范作用、约束作用，亦有指引作用、推进作用。法治既要控制公权力，也要保障公民权利，维护公平正义。法与公共服务的结合，是一种关于权利与正义的法权安排，是国家公权力营造人民良善生活氛围的职责体现。
我国实践中存在的公共服务滞后于经济发展、区域不平衡、标准不统一、质量难以满足日益提升的群众需要等种种问题，一个非常重要的根源就是法律机器对公共服务体系的介入不足，使公共服务供给出现了一定的随意性甚至甩包袱现象。发达国家在完善国家治理体系过程中，都非常重视设定不同层面的公共服务法律和制度体系，分别从国家提供公共服务的责任( 如社会福利权) 、中央与地方的责任分配( 如辅助性原则) 、政府与市场的责任分配( 如采购法) 等不同方面共同规范公共服务的发展。在我国，关于公共服务的法律体系、位阶、模式、环节等立法细节还缺乏深入的讨论。对此，我们有必要从现代公法变迁的视野重新梳理公共服务的法律基础和制度建设途径，建立一个体系、层次、结构和要素更加严密、科学的公共服务法治框架，以适应现代社会公共服务多样化、弹性化、竞争化和动态化的发展趋势。本文试图从法与公共服务的渊源出发，探索公共服务法治建构的基本框架与路径创新。
二、法与公共服务: 渊源与关系梳理
法与公共服务的关系，要从国家的本质说起。早在2000 多年前，亚里士多德就论证了城邦与美德、正义、优良生活之间的联系，在他看来，政治团体的存在并不由于社会生活，而是为了美善的行为。[2]在此后西方政治思想史中，沿袭亚里士多德的判断，将国家目的视为实现最高的善的论断不可谓不多。例如，阿奎那认为国家促进公共福利是法律正义的体现，甚至将法律界定为一个以共同体管理人所认识的社会福利为目的的特定理性秩序，[3]洛克认为人民的福利是最高的法律，[4]如此种种，不一而论。尽管这些思想主张在某种程度上掩盖了国家的阶级本质，但实际上，马克思、恩格斯并没有全面否定这种国家自主性黑格尔所提出的国家代表了一种普遍性利益的主张，他们通过私人利益和公共利益之间的矛盾分析指出，公共利益以国家的姿态而采取一种和实际利益( 不论是单个的还是共同的) 脱离的独立形式，也就是说采取一种虚幻的共同体的形式。[5]尽管采取的是虚幻共同体的形式，但国家毕竟以公共利益的形式超越了个体利益，从而保证了其自主性。
可以说，亚里士多德以来西方的古典自然法学说和近代的自然权利学说，论证了国家维护公共利益、提供公共服务的天然合法性，推动了古代城邦乃至近代国家的性质变化。它使公众利益成为一切制度的力量所在，制度和法律皆因它兴废，政府的主要职务不再在于按时举行宗教典礼，而在于对内维持秩序，对外维持尊严与强势。由此，政治超过了宗教，政府变成为人的工具。[6]工业革命尤其是19 世纪中期的第二次工业革命以后，随着工业化和城市化的迅猛发展，卫生和基础设施问题变得非常迫切，政府逐渐在公共服务提供( 如供水、供电和污水处理) 中扮演了更加重要的角色，并被贴上了市政社会主义( Municipal Socialism) 的标签。[7]同时，人口的大量增加和工业无产者的出现以及随之而来的贫困问题，呼吁国家采取更加有力的干预措施。德国的《俾斯麦社会保障法》( 《1883 年关于工人医疗保险法》) 、《1884 年关于事故保险法》、《1889 年关于丧失劳动能力和养老保险法》即是这一要求的回应。[8]英国则在1834 年通过了《新济贫法》，扩大了公民享有社会救助的权利。在此后几十年间，英国通过数项重要的立法，奠定了比较完整的公共服务法律框架，如1870 年的《教育法》建立起了庞大的教育体系，1875 年的《公共卫生法》建立了完备的卫生法律制度。[9]正是在此时期，德国经济学家瓦格纳在对许多国家公共支出资料进行实证分析的基础上得出了著名的瓦格纳法则市场失灵、政府干预和城市化等政治和经济因素促进了政府职能的不断扩大。
四、我国公共服务的法治建构
不可否认，自新中国成立，尤其是改革开放以来，党和国家高度重视民生领域的立法工作。截至2013 年底，已经在教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等领域制定实施相关现行法律42 件、行政法规138 件，分别占现行法律和行政法规的17%和23%，形成了比较完备的公共服务法律法规体系。[25]各级政府也开始以规划、规章的形式构建公共服务的制度框架，如《国家基本公共服务体系十二五规划》《广东省基本公共服务均等化规划纲要( 20092020 年) 》《湖南省政府服务规定》《深圳市行政服务管理规定》等。但总体而言，还存在公共服务基本法缺乏、实体法不完善、过程或程序性法律滞后、公共服务质量监管法律制度和公共服务权利救济法律制度不健全以及立法层次相对较低、配套法律法规不完善等问题。具体至不同的公共服务领域，相关立法与发达国家相比仍然有较大差距。在教育公共服务领域，我国先后制定了《教育法》《义务教育法》《高等教育法》《民办教育促进法》等覆盖教育各个方面的教育法律，但对于受教育者的权利保护、办学主体的地位和权利保障、教育公平与机会均等、教育法律救济等重大问题仍然缺乏完整的法律安排，在学前教育、家庭教育、终身教育等重要教育领域也缺乏顶层性和系统性的法律设计。在美国等发达国家，教育事业的兴旺发达，与其不断推进、日渐完善的教育立法有着莫大的关系。早在1785 年，美国国会就颁布了《土地勘察法令》( Land Survey Ordinance) ，规定要划拨土地以开办公立学校，这部法律成为此后联邦政府利用公有土地划拨推动教育事业发展的范本。1862 年美国联邦政府颁布的《莫里尔法》( Morrill Act) ，成为美国高等教育的奠基石。1965 年颁布的《初等和中等教育法》( Elementary andSecondary Education Act) 着力解决贫困阶层、特殊群体的儿童教育公平问题，教育机会均等从此成为美国教育改革运动的核心问题之一。20 世纪90 年代后，随着《2000 目标: 教育美国法》( Goals2000: Educate America Act) 、《改进美国学校法》( IASA) 、《不让一个孩子掉队法》( NCLB) 等法律的先后实施，联邦政府开始更加广泛地关注教育质量、教育产出( 比如学生成绩) 方面的改革运动，要求各州建立基于教育质量标准的问责系统。
总之，我国公共服务法治建构的研究与实践尚处于起步阶段，关于公共服务的权利结构、公共服务的需求和内容、公共服务的职责分工、公共服务的标准与监管等重要内容还需要一个更加细致的法学审视和梳理。在未来，我们仍需要融合公共管理和法学之间的学科视角，把公共服务放置在法学地图上进行分析，进一步明确其法律渊源、法治精神和制度体系，构建一套使公共服务权利被合理化为普遍人权的法治体系，并将其融入依法治国的进程之中。
