幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭各有各的不幸，近年来，夫妻离婚共同债务让破碎的家庭更加不幸。在夫妻共同债务认定问题上，实务部门主要采用的是最高人民法院2003 年12 月26 日颁布的《关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释( 二) 》( 以下简称《解释二》) 第24 条的规定①。根据这一条款的规定，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务原则上应按夫妻共同债务处理，同时，《解释二》还规定了两种除外情形。这一条款因其可操作性强，有效解决了当时立法背景下夫妻假借离婚之名恶意逃债的问题，自生效后在实践中广为适用。然而利之所在，弊亦随之，过于简单的认定标准导致近年来司法实践中出现了截然相反的另一情况，即举债方在离婚时恶意串通债权人，企图借助虚假债务以多分财产。面对这种新情况的出现，法院却仍然机械地适用《解释二》第24 条，必然导致非举债方配偶的合法财产权益受到侵害。
对于如何解决司法实践中存在的这一问题，理论界和实务界反响强烈，但尚未提出有说服力的理论和合理可行的方案。因此，有必要对这一问题加以探讨。本文将以笔者在浙江台州、湖南长沙地区调研中掌握的一手资料为基础，以日常家事代理权理论为切入点，通过分析夫妻一体主义与夫妻别体主义的区别，对《解释二》第24 条的适用加以反思，并试图在实体上和程序上加以完善。
一、夫妻一方不知情的情况下共同债务的认定困难
由于夫妻共同债务问题既涉及财产法又涉及身份法，因此在认定上历来非常复杂，也是困扰实务界的一个疑难问题。然而，理论界在这一问题上也是莫衷一是，在一定程度上又加剧了问题的复杂程度。笔者在浙江台州地区、湖南长沙地区就夫妻共同债务问题进行了调研，访谈包括法官、案件当事人、代理律师、妇联权益部、新闻媒体记者在内的数十名对象，通过第一手资料对新闻报道案件进行深入的研究，并翻阅了大量法院的判决书，在此基础上，对目前法院裁判的现状与问题进行了初步的总结。
在调研过程中，我们发现，很大一部分案件非举债方配偶对债务是不知情的，待到债权人诉至法院，身为共同被告的非举债方才知晓债务的存在②。而此类案件的争议焦点虽是夫妻离婚时的共同债务认定，但由于案件具有财产性质，法院一般不作为离婚案件处理，通常将其定位成民间借贷纠纷案件。即使在离婚案件中，一方当事人提出确认债务性质，由于涉及第三人利益，便难以在离婚案件中协调，法院也会按照民间借贷纠纷案件另案处理。笔者在对浙、湘两地的一线法官访谈中得知，目前司法实践中，百分之八十左右的民间借贷纠纷案件都涉及夫妻共同债务的认定③。且此类案件认定为夫妻共同债务的比例非常高，法院通常会直接适用《解释二》第24 条的规定判决。
在调研过程中，实务部门有观点认为④，由于现有的裁判规则其裁判路径并非是唯一的，不同的裁判逻辑自然导致了不同的裁判结果。此种说法固然有其合理性，但笔者认为其根本原因还是在于法条与司法解释规定了不同的标准，而如何解释二者的规定，就成为困扰当下的主要问题。根据《婚姻法》第41 条规定，夫妻共同债务的认定标准为借款是否用于夫妻共同生活; 而《解释二》第24 条则规定了，夫妻共同债务为婚姻关系存续期间所发生的债务。那么，发生了婚姻关系存续期间非用于夫妻共同生活的债务依据司法解释，应当视为夫妻共同债务，这与《婚姻法》第41 条规定相左，恰恰是这种不一致导致了实务的混乱。而司法解释的目的是什么，究竟与《婚姻法》41 条是何关系? 这些都是值得我们在理论层面进一步梳理和探讨的。
二、对《解释二》认定标准的反思与重构
上文已经指出，导致夫妻共同债务认定困难的主要问题在于立法与司法解释中采用了双重标准。因此，想要解决夫妻共同债务的认定，尤其是配偶一方不知情的情况下应当如何认定的问题，就应当从认定标准的分析上入手。
( 一) 当前关于认定标准的争议
在这个问题上，有观点认为，婚姻法司法解释( 二) 第24条忽视了为夫妻共同生活所负债务这一核心特征，不加区别地规定一律应当按照夫妻共同债务处理，违背了《婚姻法》第四十一条的立法原意和立法精神⑤; 而有的学者则认为，两者间不存在逻辑性冲突，可将二者视为夫妻共同债务的充分非必要条件，只要满足两条件之一，即可认定为夫妻共同债务⑥。
笔者认为，法律和司法解释之间虽然表面上并不一致，但从本质上还是一致的。《婚姻法》第41 条规定的离婚时原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，其立法侧重点在于保护非举债方配偶的利益。言下之意，只有为夫妻共同生活所负的债务，才应共同偿还，而不是用于夫妻共同生活的债务，则应由债务人独自承担。而《解释二》第24条关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所欠债务应按夫妻共同债务处理的规定，意在保护善意债权人的利益。二者仅是侧重点有所不同，本质上并不矛盾。在债权人、债务人、非举债方配偶的三角关系中，债权人会面临债务人利用夫妻关系的秘密性转移财产、逃避债务的风险，而非举债方配偶会面临债务人恶意举债、与第三人串通虚构债务的风险，综合《婚姻法》与《解释二》的规定，法律对债权人的合法债权和非举债方配偶的财产权益应予以同等的保护。因此，仅以婚姻关系存续期间内推定的理解方式就显得有失偏颇，并未理解法律的本意。笔者认为，夫妻一方以个人名义所负债务，当是夫妻共同债务还是夫妻个人债务不能确定时，再推定为夫妻共同债务，而除外情形为该条但书部分所列两种特殊情形。这样理解可避免将债务一律推定为共同债务而产生实质不公。
然而，这只是为我们提供了一个抽象的标准，就当下认定为夫妻共同债务还是个人债务的具体标准而言，《解释二》指出可以进一步考虑一下两个判断标准: 第一，夫妻有无共同举债的意思表示。如果夫妻形成了共同举债的合意，则无论双方是否分享了债务所带来的利益，都应视其为夫妻共同债务。第二，夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事没有达成共同举债的合意，事后另一方也没有对债务予以追认，但当债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视为共同债务。然而，考察这两个标准并不能很好解决配偶一方不知情的情况。根据《婚姻法》第41 条的表述，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，但有时为夫妻共同生活仅是债务人的主观愿望，而非债务的客观用途。
( 二) 对现行认定标准的反思与重构
笔者认为，在配偶一方不知情的情况下，如何界定共同债务的性质是解决适用问题的前提。在这里，我们必须引入日常家事代理权的理论，以求寻求到合理的解决途径。根据合同的相对性原理，债权人只能向合同的相对人主张债权，而债权人可以非举债方配偶作为共同被告的请求权基础源于日常家事代理权。日常家事代理权，是指夫妻对于日常家事可以互为代理人，不必通过授权行为，一方得为他方就日常家事对外为一定的民事活动。而这里的日常家事，一般意义上指的是夫妻双方及其共同的未成年子女日常共同生活必要的事项。其范围通常包括必要日用品的购买、医疗医药服务、合理的保健与锻炼、文化消费与娱乐、子女教育、家庭用工的雇佣等决定家庭共同生活必要的行为及其支付责任。[2]因而夫或妻纯粹职业上的事务，并非日常家事的范围。从家事代理制度出发，由于夫妻间的特殊身份关系存在，故而该问题突破了财产法上的合同相对性规则。因此炒股所借债款，虽主观上是为夫妻共同生活，但当事人的主观愿望法律难以考察证明，而且炒股并非日常共同生活之必要事项，并不是日常家事代理得范围，需夫妻达成合意方可认定为共同债务，否则就违背了日常家事代理制度的设计初衷，也不利于对配偶合法财产权益的保护。
日常家事代理制度的引入可追本溯源至夫妻一体主义与夫妻别体主义的划分，由于坚持一体主义和别体主义的不同立场，导致了不同学者对债务性质的对立观点，从而影响夫妻共同债务的范围。如果基于夫妻一体主义，则更偏向于完全突破合同相对性原则而使举债人配偶承担债务。所谓夫妻一体主义，也称为夫妻同体主义，指的是男女结婚后人格相互吸收，合为一体。在立法上体现家庭为本位的立法思想。[3]但随着近代夫妻关系以夫妻人格的独立与平等为基础的背景下，夫妻一体主义也随之失去了其社会基础。而如果基于夫妻别体主义，由于其理论认为男方与女方结婚后各自保持人格的独立与平等，婚后的夫妻的人格并未丧失其独立性，故而其夫妻财产制度也更倾向于分别财产制或共同财产制，夫妻之间的财产关系更为独立，基于此理论则更容易认为应将夫妻共同债务的范围缩小。
这两种理论基础所得到的结论在司法实践中都可能与实体正义相悖，故而笔者认为应当适当结合并吸收夫妻一体主义和夫妻别体主义的思想来解决民间借贷中夫妻共同债务的认定标准问题。
由此，笔者认为，考虑到实践中出现的夫妻一方不知情情形，我们参考立法的精神，在《解释二》两个判断标准，即夫妻有无共同举债的合意和夫妻是否共同分享了债务所带来的利益的基础上，再增加第三个标准债权人是否善意的。在司法实践中，存在着夫妻既没有共同举债的合意，双方也没有共同分享了债务所带来的利益的情况，但是债权人在借款时本着谨慎态度，并且尽到了注意义务，有理由相信夫妻一方的行为构成家事代理时，法律应该保护善意相对人的合法权益，这也符合《解释二》本意，应当认定为夫妻共同债务。在考察债务性质为共同债务还是个人债务之时，应当综合考察上述三个标准: 首先明确夫妻双方是否就举债达成合意，如果夫妻已在举债时达成合意或一方时候追认，则不论债务是否用于夫妻共同生活，都应按共同债务处理。而实务中多出现配偶一方抗辩，双方并未就举债达成合意，甚至对债务并不知情，此时应重点考察债务的用途，即是否用于夫妻共同生活，如果是显然应认定为共同债务，反之，则应认定为个人债务。
三、关于举证责任分配的思考
笔者在调研过程中发现，法院对举证责任的分配存在着因案而异的问题，很大程度上与法官的个人价值取向相关，因此导致了司法实践中非举债配偶、债务人、债权人的举证责任不明确，甚至三者对同一待证事实同时承担举证责任的状态⑦。根据《解释二》当前的规定，在司法实践中，如果出现配偶一方不知情的情况，债务人不证明债务用途通常对其有利，因此往往会出现债务人怠于举证，而债权人与非举债配偶都无法就债务用途举证的情形，法官无法就现有的证据达到内心确信，此时必须通过举证责任的分配与推定的方式做出判断。按照原先的文义理解，非举债方配偶应对债务的用途承担证明责任，只有在该方配偶举证证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者债权人知道夫妻之间采取了约定分别财产制的情况下，才无须与举债方共同承担债务。否则将会承担举证不能的后果，即对债务承担连带责任。大部分情况下，法院采取的是这一做法。但这一规则对于非举债方配偶来说显得过于严苛了。
长期以来，人们认为夫妻之间的知情程度要高于债权人，债权人无法就债务用途举证，因此不应该将举证责任分配给债权人的想法存在误区。首先，由债权人举证符合家事代理权的法理基础，也符合民事诉讼中谁主张谁举证的举证规则。其次，从举证难易程度上看，债权人举证要比非举债方配偶举证更加合理。主张债务用于夫妻共同生活、经营的事实，属于积极事实; 主张债务没有用于夫妻共同生活、经营的事实，属于消极事实。从逻辑上讲，当事人仅能就积极事实进行举证证明，对消极事实进行举证证明的难度很大。即使是在夫妻恶意串通假离婚以逃避债务的情况下，由非举债方配偶举证证明分享债的利益几乎等于形同虚设，而由债权人主张自己是善意的即可要求夫妻承担连带责任，显得更为合理。第三，由债权人举证有助于防范虚假债务和举债风险，从根源上有助于问题的解决，具有良好的社会引导效果。债权人享有是否借款的主动权，他可以通过让夫妻另一方对借款进行确认以降低债务无法到期清偿的风险。而且，债权人只要尽到了其注意义务，即使日后夫妻假离婚以逃避债务，债权人也可以其善意要求夫妻对债务承担连带责任。
因此，债权人在主张债权时，除需证明债务的真实性之外，还必须证明其含有合理理由相信借款是用于家事，方可保护其信赖利益。如果债权人明知借款并非用于家事，仍要求其配偶偿还，则属于恶意，丧失了主张权利的请求权基础，法律不应予保护。
四、结语
由于《婚姻法》第41 条与《解释二》第24 条存在所谓的双重标准问题，实践中法官在认定夫妻共同债务时比较复杂，并且，在配偶一方不知情的情况下又尤为复杂。在这种情况下，直接适用《司法解释二》第24 条导致了审判结果的实质不公平，将非举债一方配偶置于不利地位，侵犯其财产权益。由此，本文通过对两个规范条文的重新解读，通过日常家事代理权将二者之间存在的分歧有效衔接起来，将不同的认定标准以演绎推理的方式有效统一，先考察夫妻是否就举债达成合意，再分析债务的用途，最后将债权人是否善意作为判断债务性质的补充标准，解决了夫妻假离婚逃避债务和债务人恶意举债、与第三人串通虚构债务的双重矛盾。同时，本文认为应当将举证责任分配给不同的主体，原告方债权人需证明自己是善意的，而被告当事人债务人及其配偶则需证明是否就举债达成合意，以及债务是否用于夫妻共同生活。债权人是否善意的标准为不知也不应该知道债务人将债务非用于夫妻共同生活，并通过其是否尽到其注意义务来判断，其中举债金额的大小、当地生活水平、家庭日常收入和支出是判断举债必要性的重要指标。
由此，法官在裁判时应全面考察三方当事人的权利义务，在遗漏认定标准的情形下作出判决，会造成一方当事人的合法权益受到侵害，案件裁判的实质不公正。只有根据双方举出的证据，结合逻辑推理和日常生活经验法则，在足以形成内心确信的前提下作出判断，方可实现司法正义。
