其一，对其被解释、被批复的案件不能适用，其效用已经大减； 其二，本已滞后的司法解释还要"二度滞后"到该司法解释颁行后审理的案件才能适用，如此一来，该司法解释就不仅具有滞后性特征，而且具有双重滞后性特征了。那么，司法解释将如何应对堆积如山的司法裁量工作的需要？司法实践中每遇到疑难问题需要解释，好不容易得到解释又不能用它，司法解释还有什么实效性可言？进而，刑事司法还有多少公正性、合理性乃至威慑性可言？ 例如，据了解，2009年，正当最高人民法院关于认定强奸罪的行为人需要明知对方为幼女方为罪的司法解释出台之际，福建正有一起一审判决已经被认定为强奸罪的案件，但是本案中，无论是预审阶段，还是法庭审理阶段，被告人都告知有关审讯、审判人员，他并不明知对方是幼女。庭审质证过程中，该幼女自己也已承认这一点。解释出台后不久本案被告人即就一审判决提起上诉。 显然，对本案，假若根据上述司法解释没有溯及力的观点，则上诉法院仍须判处被告人构成强奸罪。有学者可能抗辩说，根据从旧兼从轻原则，仍可改判本案被告人无罪。我们认为，从旧兼从轻原则从来是、并且仅仅是针对刑事"法律"的原则，它不是针对司法解释的原则。可见，问题的症结仍然在于：如此解读司法解释的溯及力，实则将司法解释等同于刑事法律本身，因而才非要将原则上对既往案件没有溯及力的刑法规定绑缚于司法解释之上。由此可见，对本案，正确的作法本应为：直接根据新的司法解释，判定本案被告不构成奸幼罪。 此外，一些学者关于刑法扩大解释之溯及力所致负效应之忧，也有"下药"不那么"对症"之处。对此，国内有学者早就指出："科学意义的扩大解释并不违背罪刑法定原则。而且由于扩大解释是限于既有法律含义之内的，所以也不存在有无溯及力的问题。" 的确，司法解释中的扩大解释，确有根据刑事立法意蕴，弥补刑事立法缺憾的功效，但这绝不等于脱离法律规定去修改或补充刑事法律。假如扩大解释扩大到创制"刑法"甚至侵犯公民人权的地步，那就不是溯及力的问题，而是司法解释越位、司法擅自侵分立法权限的问题。此种场合，即便其没有溯及力--仅仅针对解释出台后的新行为有效，也是违背《宪法》及《立法法》规定的刑事立法原则的。因而，至少从理论层面上看，此类侵犯了立法权的司法解释应予无效，而不是有无溯及力的问题。 最后，我们并不讳言，当今中国社会，少量的司法解释确实愈来愈有事实上正在造法之弊。但是，我们仍然认为，如司法解释已经扩大到违背刑事立法的基本原则或法条的基本含义，则此类扩大解释如果出错，错不在其是否对既往行为有效，而在其解释权限、解释内容上有误。因而，此时应予纠正的不是其时间效力能否适用解释前尚未审理或审而未决案件的问题，而是解释本身违规、违法的问题。总而言之，司法解释权限及其内容上的越位，与司法解释的效力，特别是刑法解释有无溯及既往案件之效力绝非一码事，不能混为一谈。注释： 参见屈学武：刑法解释论评析，载《法律应用研究》，中国法制出版社，2009年4月版。 参见刘仁文：《刑法解释的时间效力》，载《检察日报》2009年4月23日。 参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2009年年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年10月版，第681页。 当然，这在经济日益发展的中国社会之今天，仅属假定。 一般而言，倘若被解释的刑法条款本身已经失效，则依附于该刑法的"运作"而存在的司法解释的效力理所当然地会失却其效应，除非有权解释机关对其"依附性"作出特别规定，即有权解释机关特别规定该"解释"可以适用于与被取代的旧法条款相同类型的新刑法条款。 参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2009年度年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年10月版，第680页。 据悉，2009年8月最高人民法院又下发了关于暂缓执行《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》的通知。此一通知，反映的仅是前一司法解释之内容本身在对幼女的保护上有无合理性的问题，与刑法解释的效力问题本身无关。 参见陈泽宪：《刑法修改中的罪刑法定问题》，载《法学研究》，1996年第6期。
