在保留死刑的国家里，情况也不可同日而语。越来越多的国家倾向于对死刑持严格限制的态度，表现之一是在立法上大幅度减少适用死刑的条款，将其限制在谋杀、叛逆和战时犯罪等少数几种性质极其严重的犯罪上，而不对经济犯罪等非暴力的普通犯罪适用死刑。表现之二是在司法上对死刑进行严格控制，有的国家一年仅判决或执行几件或一件死刑，有的国家甚至数年才执行一件死刑。如日本，从1979年到1984年，平均每年仅执行1件死刑（这意味着有时一年连一件死刑也没有）。从1985年到1988年四年期间也仅执行9件死刑。2009年，日本执行的死刑也只有2件。又如韩国，继1990年修订特别刑法取消15个条款的死刑、1995年修订刑法又取消5个条款的死刑之后，1998年，当时的金大中总统公开告诉大赦国际他本人反对死刑，因此韩国近几年一例死刑也没有执行。2009年，在83个保留死刑的国家中，只有67个国家宣判了死刑，这就是说，有16个保留死刑的国家在该年度连一例死刑都没有宣判（但因其还没有达到10年期限的标准，所以没有将其纳入废除死刑的名单）。可见，“这些国家法律中的死刑规定，与其说是为了适用，倒不如说是为了震慑。” 即使宣判死刑的国家，也有越来越多的国家暂时停止了死刑的执行，因而使死刑执行逐渐集中到了少数一些国家身上。以2009年为例，虽然有67个国家判处了至少3248名罪犯的死刑，但只有31个国家执行了至少1526名罪犯的死刑。而在这31个国家执行的至少1526名死刑犯中，中国又至少执行了1060名，伊朗也至少执行了113名。 现在，在所有的大国中，除中国外，只有美国、日本和印度还保留有死刑。日本如前所述，每年最多也就执行一至二件死刑，且都限于严重谋杀罪。 值得重视的是，日本从官方到学界到民间，一直都在认真对待和研究废除死刑的问题，例如，日本国会早在1956年就提出了废除死刑的提案，该提案说：“在现时的我国，由于过去战争的影响，尊重人的生命的观念显著低下，这可以认为是杀人等犯罪增加的原因。现在，随着国家进步，尊重生命的观念应当弘扬。同时，死刑所带来的恶害在人道上是极重大的，且从报应的及一般预防的效果来看，很难认定它的存在是刑事政策上必不可少的。因此，有必要废除作为刑罚方法的死刑。” 虽然日本国会在废除死刑的问题上持重保守，以至虽经多次讨论至今仍然未果，但由于社会各界对死刑的讨论已经相当深入、对其弊端披露得相当详细，因此事实上对严格限制死刑的适用起到了积极的作用。印度的死刑适用也受到严格限制，并呈下降趋势，例如，从1982年到1985年的3年间，总共只执行了35人的死刑，平均每年不到12件； 而从1996年到2000年，5年间适用死刑总共才49件，平均每年不到10件，正如有的学者所指出：“考虑到印度作为世界上第二大人口大国，这个数字应当是比较低的。” 美国的情形稍微复杂一些， 但总的看，它对死刑的适用也是持相当严格的立场的，例如，在保留死刑的州，绝大多数州都规定只有严重谋杀罪（通常是一级谋杀罪）才可以判处死刑； 在美国，要判处一个罪犯的死刑，其司法程序几近繁琐，为了减少冤假错案和确保死囚的各项权利，国家不惜投入巨额的司法成本，据悉，一个检察官要最终胜诉一件死刑案，其花费将高达50万美元以上。 近年来，在国内外人权组织的压力下，美国的死刑适用呈明显的下降趋势，例如，1999年美国执行了98例死刑，但2001年只执行了66例。 2009年，美国最高法院又作出裁决，禁止对弱智犯适用死刑；同一年，伊利诺依斯州州长鉴于有确凿的证据表明死刑存在错判，因此下令暂停所有该州的死刑执行；马里兰州的州长也在该年宣布，由于有研究指出死刑判决中存在种族和地理上的歧视，因此在此问题没有得到很好的解决之前，暂停所有该州的死刑执行。 由上可见，世界性的废除和限制死刑运动正以从未有过的速度得到发展壮大。正如有的学者所考察指出的：“从1965年到1988年，大约平均每年有1个国家走上废除死刑的道路，但从1989年到2001年，却有平均每年3个国家走上废除死刑的道路。而且，越来越多的国家在废除死刑时一步到位，而不象过去那样先废除普通犯罪的死刑，最后再废除所有犯罪的死刑。另外，废除死刑的运动也正得到跨区域的发展：在1965年废除死刑的25个国家中，只有两个是西欧和中南美洲之外的国家，但到2001年，废除死刑的国家却不仅扩大到了东欧，还扩大到了非洲和太平洋岛。例如，已有11个非洲国家彻底废除了死刑，另外11个非洲国家事实上废除了死刑；有11个太平洋岛的国家彻底废除了死刑，4个国家事实上废除了死刑。虽然在亚洲废除死刑的运动相对缓慢，但也有两个国家彻底废除了死刑，另外6个国家事实上废除了死刑（以10年内没有执行死刑为标准）。最重要的是，这种全球性的废除死刑运动在新千年里看不到减缓的迹象。” 为什么废除死刑的运动会在过去短短的几十年里取得如此迅速的进展？是什么影响了这些国家对死刑政策的选择？对此，当然可以做多角度的分析， 但笔者认为，最根本的一点在于世界人权运动的蓬勃发展，是人权将死刑推向了被审判的命运，是人权判处了死刑的死刑。正如大赦国际所指出的：“无论如何，废除死刑的运动与人权运动密不可分。” 首先，对人权保障的不断强调，使联合国及其有关机构在废除死刑问题上的态度日益鲜明。在1948年发表《世界人权宣言》时，联合国除了宣称“人人享有生命权”（第3条）和“任何人不得加以酷刑，或施以残忍的、不人道的或者侮辱性的待遇或刑罚”（第5条）外，并没有直接表明反对死刑的态度，但到1966年通过《公民权利和政治权利国际公约》时，却明确表明了反对死刑和限制死刑的态度，《公约》第6条规定：“一、人人有固有的生命权，这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。二、在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。……四、任何被判处死刑的人均有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件，均得给予大赦、特赦或减刑的机会。 ……六、本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”1971年、1977年，联合国又先后两次通过决议，要求“从废除死刑的精神出发，不断减少可以判处死刑的罪名。”1989年，联合国又通过了《旨在废除死刑的公民权利和政治权利国际公约第二项任择议定书》，进一步提出了废除死刑的主张：“废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展，……深信废除死刑的所有措施应被视为是在享受生命权方面的进步（序言）。在本议定书缔约国管辖范围内，任何人不得被处死刑。每一缔约国应采取一切必要措施在其管辖范围内废除死刑（第1条）。”根据该议定书，除了允许当事国就战时的严重军事犯罪保留死刑外，其他一切条款均不得提出保留。 此外，联合国经济与社会理事会于1984年通过的《关于保证面对死刑的人的权利保障措施》、1989年通过的《对<保障措施>的补充规定》、1996年通过的《进一步加强<保障措施>的决议》等文件，均在鼓励废除死刑的同时，对如何具体限制死刑作出了详细规定，如死刑只能适用于最严重的罪行，这里的“最严重的罪行”之范围“不能超过具有致命的或者其他极其严重的后果的故意犯罪”；死刑不能适用于犯罪时未满18周岁的人；不能对孕妇和新生儿的母亲执行死刑；不能对有精神病和有智力障碍者判处或执行死刑；应确立一个最大年龄限度，超过这一限度，任何人不得被判处或执行死刑；等等。 近年来，联合国人权委员会也致力于推动死刑的废除，在1997/12号决议和1998/8号决议中，它分别呼吁和敦促各尚未废除死刑的国家逐渐减少死刑适用范围，暂停执行死刑判决，为全面废除死刑而努力。 作为上述态度的体现，联合国在前南法庭和卢旺达法庭的审理中，毫不奇怪地抛弃了二战后纽伦堡法庭和东京法庭可以判处战犯死刑的规则。同样，1998年的《国际刑事法院罗马规约》也当然地排除了将死刑作为一种可能的刑罚方法。 联合国之所以已不满足于限制死刑或者通过正当程序适用死刑，而是要求从法律上废除死刑，至少在司法中停止执行死刑，其根本原因在于它认为死刑与保障人权的现代理念相违背：死刑是残忍的不人道的刑罚，与文明社会不相容；生命权是最大的人权，国家没有剥夺公民生命的权利。 其次，对人权的看重使一些区域性组织在推动废除死刑方面发挥着积极的作用。这方面以欧洲最为突出。早在1982年，欧洲理事会就通过了《欧洲人权公约第六议定书》，该议定书要求当事国废除和平时期的死刑。1994年、1996年、1999年，欧洲理事会又通过和重申“没有死刑的欧洲”的决议，并号召“世界上其他还没有废除死刑的国家，象大多数欧洲议会成员国一样，迅速废除死刑。” 在1994年，欧洲理事会还宣称：“死刑在现代文明社会的刑罚体系中不能拥有合法的位置，死刑的适用应被视为欧洲人权公约第3条所指的酷刑和不人道、不体面的刑罚”，因此，“今后任何一个想加入欧洲理事会的国家，其前提必须同意立即停止死刑的执行，并在一定的年限之内签署和批准《欧洲人权公约第六议定书》。” 2009年，欧洲理事会又通过了《欧洲人权公约第十三议定书》，将废除死刑的范围由原来的和平时期推广到包括战争时期，“这是为表明死刑在任何场合都是不能接受的一个坚强的政治信号。” 与欧洲理事会一样，欧盟也将废除死刑作为其成员资格的先决条件。在1998年通过的一项决议中，欧盟宣称：废除死刑有助于人的尊严与人权的进步发展，因此，作为所有成员国所同意的一种强有力的政策观，必须努力废除死刑。 2001年，欧洲议会还通过了一个针对世界的死刑决议，要求欧盟各国把废除死刑至少是停止执行死刑作为其与第三国打交道的外交政策的一部分。 作为这一政策的体现，它甚至在2001年的另一项决议中专门针对美国和日本这两个重要盟友指出：除非他们在废除死刑的执行方面取得“重要的进展”，否则将取消他们在欧洲议会中的观察员资格。 值得指出的是，在2000年欧盟通过的《欧洲基本权利宪章》中，明确规定了禁止将任何人引渡给一个有死刑危险的国家，除非对方保证将其引渡回去后不判死刑。其实，早在1989年，欧洲人权法院审理的一个案件中，就已经确立了不能将有死刑危险的犯罪嫌疑人引渡回去的规则。欧盟还明确宣布，这一规则也应适用于对美国“9.11”后所声称的恐怖分子的引渡。 欧洲组织的这种死刑政策使渴望融入欧洲的所有东欧国家和部分前苏联国家不得不加快废除死刑的步伐。截止2009年4月，共有16个东欧国家和包括俄罗斯、乌克兰等在内的9个前苏联国家加入到了废除死刑的行列。 面对欧洲的批评，美国也开始感到“欧洲对死刑的敌意使美国这样一个在世界事务中居于领导地位的国家感受到了道德上的挑战。” 此外，《美洲人权公约》的成员国也于1990年通过了《〈美洲人权公约〉旨在废除死刑的议定书》，号召当事国废止死刑的适用，并要求已经废止死刑的国家不能再恢复。 第三，一些以促进人权事业为宗旨的非政府组织不遗余力地为废除死刑而斗争。在人权高涨和结社自由的国际氛围下，当今世界形形色色的非政府组织如雨后春笋，各类人权组织也不可计数。这里，仅介绍一下大赦国际及其在推动废除死刑方面的努力。大赦国际是1961年由一名叫Peter Benenson的英国律师在伦敦发起成立的，迄今已发展成为拥有会员和自愿者100多万、组织7000多个、在世界上140多个国家和地区开展活动的著名人权组织。它在联合国经社理事会和欧洲理事会均具有咨商地位。为了不受官方控制，它不接受任何政府或官方组织的资助，其活动经费来自会员的会费、出版物的收入和非政府组织的捐助。它每年定期出版一本《大赦国际报告》，里面详细记录各国人权在过去一年里存在的不良记录。在大赦国际所关注的人权话题中，死刑是其重点之一。除每年的报告要对各国的死刑问题进行详细分析外，它还定期出版《死刑新闻》，报告世界各地保留、适用和废除死刑的各种动向，发表死刑存废的各种统计资料与数据。这些数据均以其成员和各地的分支机构所收集到的事实为依据，具有较高的客观性和可信度，成为了解世界死刑发展状况的第一手资料。 几十年来，它以联合国人权文件为武器，以联合国有关人权组织为依托，广泛动员和团结其他人权组织以及致力于人权保障的律师、学者、议员、宗教界人士和法官等，锲而不舍地为减少和废除死刑而努力，抨击一切保留和滥用死刑的国家。鉴于其对国际人权事业的贡献，它还于1977年被授予诺贝尔和平奖，1978年被授予联合国人权奖。现在，越来越多的个人、国家和国际组织由开始讨厌、反对其活动转而赞成和采纳其主张，由开始将其批评不当一回事转而很在意其批评。据说，连美国这样的国家也不得不顾及大赦国际的严厉批评，在死刑执行上有所收敛，致使其死刑判得多而执行得少。 第四，许多废除死刑的国家，都以人权作为其政策根据和合法性依据。例如，鉴于二战期间意大利和德国法西斯滥用死刑、严重侵犯人权的教训，这两个国家战后很快就废除了死刑。 又如，葡萄牙在1976年通过的新宪法中明确宣布：“1、人的生命不可侵犯；2、死刑没有存在的余地。”尼加拉瓜在1979年颁布废除死刑的《公民权利及保证法令》时，声称：“生命权是天赋人权，不可侵犯。尼加拉瓜没有死刑。”其后，它又承诺遵守《美洲人权公约》要求的“已经废除死刑的国家不得重新规定死刑”，并通知联合国秘书长，尼加拉瓜废除死刑的决定是建立在拥护国际人权文件的基础之上的。 南非在结束种族隔离制度后，先是暂停所有死刑的执行，后又通过宪法法院裁决死刑违宪，最后终于在1997年修改刑法时废除所有犯罪的死刑。由于在废除死刑时南非的社会治安形势不好，尤其是暴力犯罪严重，因此社会上反对废除死刑的呼声非常之高，但南非国会还是顶住压力，同意了宪法法院院长的意见，即“减少暴力犯罪应通过创造一种尊重人的生命的‘人权文化’来实现”。 1981年，当法国废除所有犯罪的死刑时，国内要求保留死刑的民意还很强烈，但当时的总统密特朗和司法部长巴丹戴尔等人认为，法国作为在世界人权历史上起过伟大作用的国家，现在却成为西欧唯一一个适用死刑的国家，这是一种很不光彩的记录，不符合他们的政治信仰，因此，死刑应当立即地、无条件地、一步到位地废除。 过去，包括西欧一些国家在内的废除死刑国还保留战时犯罪的死刑，但现在，“绝大多数西欧国家都已经认识到，即使在战时也不能适用死刑，因为这与他们对人权保障的承诺相违背。” 基于此种观点，瑞士在1995年回答联合国第五次关于死刑问题的调查问卷时，就申明：“瑞士已经废除了军事犯罪的死刑，因为它构成对人的生命权和尊严的公然侵犯……反对和平时期适用死刑的理由应同样适用于战时，因为保障人权没有两条路可走，只有一条路可走。”与此相类似，西班牙在其回答时也声称：“死刑在一个先进、文明的社会中应无生存的空间……很难想象哪一种刑罚会象死刑一样使人痛苦、不体面，既然按照我国宪法的精神，刑罚的目的在于矫正犯罪人而不是将其一杀了之，那么我们就不能赋予任何死刑以合法性。” 二、 中国死刑政策回顾 早在1940年12月，毛泽东同志在《论政策》一文中就指出：“应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保卫抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵涉到任何无辜的分子。” 1948年1月，他又在《关于目前党的政策中的几个问题》指出：“必须坚持少杀，严禁乱杀。主张多杀乱杀的意见是完全错误的，它只会使我们党丧失同情，脱离群众，陷于孤立。” 1948年2月，在《新解放区土地改革要点》中，他又重申：“必须严禁乱杀，杀人愈少愈好。” 1949年新中国成立后，毛泽东的这一“保留死刑、少杀慎杀”的死刑思想被延续下来。一方面，他强调死刑的必要性：“六亿人民的大革命，不杀掉那些‘东霸天’‘西霸天’，人民是不能起来的”，“那些‘小蒋介石’不杀掉，我们这个脚下就天天‘地震’，不能解放生产力，不能解放劳动人民。” 另一方面，他又对慎用死刑作出了许多指示：1951年5月，在他代表中央所写的一个关于如何处理在内部肃反中清理出来的反革命分子的文件中，他指出：“凡应杀分子，只杀有血债者，有引起群众愤恨的其他重大罪行例如强奸许多妇女，掠夺许多财产者，以及最严重地损害国家利益者，其余，一律采取判处死刑，缓期二年执行，在缓期内强制劳动，以观后效的政策。” 同月，他在修改第三次全国公安会议决议时，再次强调：“凡介在可捕可不捕之间的人一定不要捕，如果捕了就是犯错误；凡介在可杀可不杀之间的人一定不要杀，如果杀了就是犯错误。” 1956年4月，毛泽东在《论十大关系》的报告中，进一步指出：“今后社会上的镇压，要少捉少杀。…… 机关、学校、部队里面清查反革命，要坚持在延安开始的一条，就是一个不杀，大部不捉。”“机关肃反一个不杀的方针，不妨碍我们对反革命分子采取严肃态度。但是，可以保证不犯无法挽回的错误，犯了错误也有改正的机会，可以稳定很多人，可以避免党内同志之间互相不信任。” 考虑到建国前乃至建国后一个相当长的时期，我们党基本上是靠政策治国，因此，毛泽东同志的上述慎用死刑的思想，在当时无疑是具有重要的意义的。虽然在今天看来，那个时代杀的人不能算少，但可以肯定的是，假若没有毛泽东的上述思想，被判处死刑的人一定会更多。 1979年，新中国颁布了第一部刑法典。当时主持刑法制订工作的彭真同志在《关于〈中华人民共和国刑法〉的说明》中指出：我国现在还不能也不应废除死刑，但应尽量减少使用。 这其实是对毛泽东的“杀人要少”的政策思想的继承，它表明：第一，我国保留死刑；第二，我国慎用死刑。作为这一政策思想的体现，该部刑法典共规定了15个条文、28种死刑罪名，与过去司法实践中可适用的死刑罪名相比，减少了很多。 从这些死刑罪名的规定中可以看出：第一，“反革命罪”占到所有死罪的一半以上，这反映了当时立法者仍然十分重视“严惩各种反革命活动”，但事实上随着该类犯罪的发案率越来越低，而且国家的主要任务也从“以阶级斗争为纲”转入“以经济建设为中心”，因而实践中被以反革命罪定罪判刑的越来越少， 相应地，判处死刑的就更少；第二，在死刑罪名中，除贪污罪外，别的罪都要求在犯罪手段上具有暴力性或破坏性。因此，虽然1979年刑法与同期的一些外国刑法相比，在死刑的规定上仍有偏多之嫌，但就当时中国的具体语境而言，应当说在死刑问题上是比较克制的，所以，现在大多数中国刑法学者都认为，79刑法较好地体现了限制适用死刑的政策。 但是，1979年刑法颁行不久，针对改革开放后严重经济犯罪和严重刑事犯罪上升、社会治安形势恶化的态势，立法机关不断地通过补充立法来增设一系列的死刑罪名。据统计，截至1997年刑法修订前，在20多个补充刑事立法中，共增设了50余种死罪，从而使死刑罪名达到近80个之多，死刑扩大适用到许多经济犯罪和非暴力的危害社会管理秩序的犯罪。不仅如此，在死刑罪名的立法方式上，也突破了原来的可选择性刑种之方式，而出现一些绝对死刑的立法方式，此种情形下，只要犯罪符合法定的量刑情节，司法人员将没有自由裁量的余地，只有对犯罪人判处死刑。在死刑适用上，也存在着扩大的趋势。例如，80年代初，我国改革开放的总设计师邓小平就指出：“经济犯罪特别严重的，使国家损失几百万、上千万的国家工作人员，为什么不可以按刑法规定判死刑？一九五二年杀了两个人，一个刘青山，一个张子善，起了很大作用。现在只杀两个起不了那么大作用了，要多杀几个，这才能真正表现我们的决心。” 由于死刑罪名增多，死刑适用率上升，以致最高人民法院难以承担全部的死刑复核工作，于是，在1980年2月12日，也就是1979年刑事诉讼法生效后仅两个多月，全国人大常委会就作出规定：在1980年内，对现行的杀人、强奸、抢劫、放火等有严重罪行的案件，应当判处死刑的，由最高人民法院授予省、自治区、直辖市的高级人民法院来行使复核权。 1981年6月19日，全国人大常委会又在《关于死刑案件核准问题的决定》中规定：“在1981年至1983年内，对犯有杀人、抢劫、爆炸、放火、投毒、决水和破坏交通、电力等设备的罪行，由省、自治区、直辖市高级人民法院终审判决死刑的，或者中级人民法院一审判决死刑被告人不上诉，经高级人民法院核准的，以及高级人民法院一审判决死刑，被告人不上诉的，都不必报最高人民法院核准。” 为了将这一临时性的规定延续下去，1983年9月2日，全国人大常委会又通过修改《人民法院组织法》，规定杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安案件判处死刑的案件核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权死刑案件省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。根据这一规定，最高人民法院于同年9月7日作出决定，将杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安案件判处死刑的案件核准权授权给省、自治区、直辖市的高级人民法院和解放军军事法院行使。 至此，死刑复核权的下放正式成为一种制度。1991年6月6日和1993年8月18日，最高人民法院又分别发出通知，决定依法授权云南省高级人民法院和广东省高级人民法院分别行使两省的毒品犯罪案件的死刑核准权。1996年3月19日，最高人民法院又发出通知，依法授权广西、四川、甘肃三省区的高级人民法院对各自的毒品犯罪的死刑案件行使核准权。值得注意的是，1996年、1997年修订后的刑事诉讼法和刑法均规定死刑（立即执行）由最高人民法院行使核准权，虽然表面上它与1979年的刑事诉讼法和刑法没有区别，但实际上是对此后死刑核准权下放的否定之否定，如果从法理上来看，显然死刑核准权的下放应就此终结，但遗憾的是，最高人民法院仍然于1997年9月26日新刑法施行前发出了《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》，其中规定：“自1997年10月1日修订后的刑法正式实施之日起，除本院判处的死刑案件外，各地对刑法分则第一章规定的危害国家安全罪，第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，第八章规定的贪污贿赂罪判处死刑的案件，高级人民法院、解放军军事法院二审或复核同意后，仍应报本院核准。对刑法分则第二章、第四章、第五章、第六章（毒品犯罪除外）、第七章、第十章规定的犯罪，判处死刑的案件（本院判决的和涉外的除外）的核准权，本院依据《中华人民共和国人民法院组织法》第13条的规定，仍授权由各省、自治区、直辖市高级人民法院和解放军军事法院行使。但涉港台死刑案件在一审宣判前仍须报本院内核。对于毒品犯罪死刑案件，除已获得授权的高级人民法院可以行使部分死刑案件核准权外，其他高级人民法院和解放军军事法院在二审或复核同意后，仍应报本院核准。” 就这样，死刑核准权下放又被延续下来。 1997年刑法修订时，许多刑法学者希望立法机关能采纳大幅度减少死刑的建议，立法机关在修订刑法的酝酿过程中也确曾考虑过适当限制死刑和减少死刑，例如，早在1988年全国人大常委会《关于修改刑法的初步设想》中就曾指出，我国刑法同世界各国刑法相比，死刑较多，死刑条文所占比例偏高，因此，今后对死刑应尽量不再增加，并适当减少一些死刑。 但此后的单行立法和刑法修订说明，这一思想并未得到很好的贯彻，其原因大抵如有的学者所分析：一方面是基于犯罪持续增加的压力，另一方面也与对死刑的威慑力过分迷信及在一定程度上迎合公众的报应心理有关。 这样，到1997年刑法修订案正式出台时，立法机关认为：“考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件”，因此，“这次修订，对现行法律规定的死刑，原则上不减少也不增加。” 在这种“不增不减、大体保持平衡”的政策思想指导下，新刑法用47个条文规定了68种死刑罪名。 从罪名分布来看，刑法分则的十章中，除第九章“渎职罪”，其他九章都规定有死刑，占章数的90%。从各章的具体分布来看，第一章“危害国家安全罪”规定了7个死刑罪名，约占10%；第二章“危害公共安全罪”规定了14个死刑罪名，约占20%；第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”规定了16个死刑罪名，约占24%；第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”规定了5个死刑罪名，约占7%；第五章“侵犯财产罪”规定了2个死刑罪名，约占3%；第六章“妨害社会管理秩序罪”规定了8个死刑罪名，约占12%；第七章“危害国防利益罪”规定了2个死刑罪名，约占3 %；第八章“贪污贿赂罪”规定了2个死刑罪名，约占3%；第十章“军人违反职责罪”规定了12个死刑罪名，约占18%。修订后的刑法虽然在限制死刑上作了一定的努力， 但与1979年刑法相比，死刑罪名从原来的28种增至68种，其中“破坏社会主义市场经济秩序罪”这类非暴力犯罪占到第一位，而且新刑法将7种死罪的法定刑规定为绝对死刑。 针对这样一种状况，学界对我国死刑政策的表述出现了一些分歧，如有的学者认为：我国现在的死刑政策已经与过去有所不同，由原来对所有犯罪都严格限制适用死刑转变为对严重刑事犯罪注重适用死刑，其具体标志是：1、严重刑事犯罪中的死刑罪名不断增多；2、严重刑事犯罪的死刑适用标准有所降低；3、严重刑事犯罪的死刑适用人数比以前增多；4、国家一直强调对严重刑事犯罪进行“严惩”，而“严惩”就有多判一些死刑的含义。 有的学者认为：新刑法的死刑立法即使说是限制死刑政策的体现，也只能说是不完全的、不充分的限制死刑政策的体现，更谈不上是严格限制死刑政策的体现。 还有的学者认为：若坚持说我国现阶段的死刑政策仍是“坚持少杀”、“可杀可不杀的不杀”，有脱离实际之嫌，因而我国现阶段的死刑政策似表述为“强化死刑”比较符合实际。 当然，也有的学者坚持认为，我国实行“严格限制死刑适用的政策”，至今并无任何改变，只是死刑的法律制度配置没有满足这种政策的要求。 另有学者也持类似的观点：“保留死刑但严格限制死刑，坚持少杀、慎杀”是我国的一贯政策，只是近年来这一政策没有得到充分的强调。 笔者认为，从当今国际社会对于死刑的态度以及我国死刑立法和死刑适用的实际情况来看，确实很难说我国奉行了严格限制死刑的政策。法律制度配制也好，对少杀、慎杀强调不够也好，其实都是某种政策观的反映。之所以说我国当前的死刑政策不是严格限制死刑的政策，主要是基于以下两方面的考虑： 1、首先，在死刑立法上，过去的20多年是世界上废除死刑的运动取得从未有过的快速进展的时期，现在国际社会已经有一多半国家废除了死刑，即使保留死刑的国家也大多只将死刑罪名限制在极少数几种严重的暴力犯罪，反观我国，从1979年到1997年，死刑立法却非但没有减少，反而成倍地翻番，将死刑适用扩大到许多非暴力性的经济犯罪和财产犯罪中，“使我国成为世界上规定死刑罪名最多的国家之一。” 这是就横向看。从纵向看，我国1910年改革后的《大清新刑律》规定的死罪才20余种，1911年辛亥革命后的《中华民国暂行新刑律》规定的死罪只有19条，但时隔近一个世纪，在我们已步入全面建设小康社会的社会主义盛世，我国刑法中规定的死罪却是其3倍之多，难怪有的刑法学者坦言：“我国刑法规定68个死刑罪名，确实太多。” 2、其次，在死刑适用上，国际上许多保留死刑的国家一年也难得判决一两个死刑犯，即使判决了，也还有种种救济程序，最后真正执行的微乎其微，但我国却不然，“长期以来，死刑的适用在实践中有时控制不严，甚至存在扩大的趋势。” 虽然我国对死刑数字实行不公开的政策，但中国每年判决和执行死刑的人数居世界之冠已是一个人所共知的公开秘密。例如，据大赦国际的统计，1998年全世界有37个国家执行了至少1625人的死刑，其中中国至少占1067人；2009年全世界有31个国家执行了至少1526人的死刑，其中中国至少占1060人。 司法实践中，“从重从快”提得多了，而 少杀、慎杀提得少了，至于确保少杀、慎杀的具体制度和措施，则更被有意无意地忽略了。特别是在各种专项“严打”、季度“严打”时期，死刑适用更是明显上升，例如，据公开报道，某省会城市在1999年的冬季严打中，仅1月13、14、15三日内即执行死刑31人。 在“从重从快”的刑事政策驱动下，“不可多杀的死刑政策发生了动摇，死刑随之大量适用。从‘可杀可不杀的不杀’演化到了‘可杀可不杀的也要杀’。” 三、严格限制死刑直至最后废除死刑 面对国际上废除死刑运动的势不可挡，中国在死刑问题上何去何从，亟待解决。应当看到，我们现在谈死刑问题，所处的国内外形势已经不能与过去相比了：从国内形势看，我们已经从激烈的革命年代进入和平建设年代，已经从“以阶级斗争为纲”进入“全面建设小康社会”，已经从频繁地依靠运动治国进入依法治国。从国际形势看，现在世界上废除死刑的国家已经从少数变为多数，他们在联合国的支持下，高举人权和人道的旗帜，处于“主流派”的地位，在死刑存废之争中越来越占明显的优势；即使保留死刑的国家也对适用死刑持越来越严格的立场，真正在实践中频繁执行死刑的已经微乎其微。我国在死刑问题上“一支独秀”，会产生一系列的消极后果： 首先，容易与国际社会产生隔阂，影响我国的社会主义形象。社会主义本来应当是最讲人权的，是最应当尊重人的生命的，但如果世界上相当一部分死刑甚至是大部分死刑都发生在我国，就很难使人信服。也许我们会按照我们一贯的思维反驳说：我们判处犯罪分子的死刑，是为了保护更多人的人权。但这种说法在当今世界已经没有多大说服力了，原因很简单，越来越多的国家在废除死刑或者不执行死刑的情况下同样能维护社会的稳定和公众的安全，相反，却没有任何证据表明，执行死刑越多的国家，其社会的稳定和公众的安全要好于那些不执行或者少执行死刑的国家。 其次，不利于国际和区际刑事司法合作。如前所述，欧盟已经禁止将有判处死刑危险的犯罪分子引渡给管辖国，其他一些废除死刑的国家也持类似态度，如大走私分子赖昌星逃到加拿大后，加拿大即以其有死刑危险为由拒绝引渡给我国。此种情形令我们“处于非常尴尬的境地：如不承诺不判处死刑，外国就不会引渡过来；如承诺不判处死刑，又与我国刑法规定不相符合。总之，我们无法对这类经济犯罪分子适用死刑，不如对经济犯罪不设置死刑，而设置无期徒刑并加大财产刑的力度为好。” 此外，我国实行“一国两制”，香港、澳门已经废除死刑，在一些涉港、涉澳的案件中，同一种犯罪在大陆受审和在港澳受审，结果悬殊，容易造成认识上的混乱和其他一些不好的影响。 第三，死刑适用过多过滥，不仅会滋长当权者对死刑作用的迷信，忽略社会治安和社会管理的基础性工作，忽视犯罪成因的多重性和复杂性，而且不利于整个社会形成一种健康、人道的文化，不利于树立尊重人的生命的观念。死刑适用太多，还会导致罪刑关系的比例失衡，导致轻重不分，其结果不仅对犯较轻罪行的犯罪分子不公平，而且还会产生其他一些消极后果，如杀人得死，伤害也得死，还不如将伤害的人杀死，那样或许还可杀人灭口。另外，杀人过多，会使死刑逐渐变得见多不怪，人们对其强烈印象减弱，自然其威慑作用也就慢慢减退。 第四，由于死刑误判不可避免， 因此，判处死刑越多，其中风险就越大，而死刑一旦误判，后果将无法挽回。又由于死刑适用在地理、族群等方面可能存在的歧视，以及死刑犯在聘请辩护律师的经济实力方面存在的差距，因而很难保证被杀的人就一定是该杀的人。此外，古今治国者莫不明白：杀人太多，不利于国家的长治久安。 当前，我们在死刑问题上，必须破除几个误区： 误区之一是认为我国国情特殊。但中国的国情究竟特殊到何种程度，可以使我们置身于国际社会的主流之外？中国作为拥有五千年文明的国家，作为联合国的常任理事国，真的可以不理睬联合国关于废除和限制死刑的决议甚至背其道而行之么？既然连印度这样民族矛盾、宗教矛盾和种姓制度残余引发的社会矛盾都异常尖锐的发展中大国都能做到严格限制死刑的适用，连俄罗斯、南非这样的转型国家都能在社会治安压力大、群众要求保留死刑的呼声高的情况下毅然决然地废除死刑，我们为什么就不能呢？ 误区之二是迷信死刑的威慑力。如前所述，1997年修订刑法时，我们的立法机关认为我们现在“社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件”，言下之意是保留这些犯罪的死刑，就可以有效地遏制和预防破坏社会治安的犯罪和经济犯罪。这其实是一个关于死刑的威慑力的问题。对此，我们至少需要讨论两点：第一，如果我们真正树立生命至上、生命无价这样的观念，那么对于经济犯罪和一般的不剥夺他人生命的刑事犯罪而言，就没有任何理由对犯这些罪的犯罪分子判处死刑，有什么能与生命相等值呢？即使死刑有威慑力，也不能用剥夺一个人的生命去预防一种不以剥夺生命为内容的犯罪。人道超越功利，这是底线，否则，我们就不好解释现代刑法为什么要抛弃历史上曾被广泛适用的肉刑以及盗者截手、奸者去势等酷刑，为什么要抛弃游街示众、暴尸街头等不文明的刑罚执行方法，因为若单从威慑的角度而言，至少是宁可信其有而不可信其无，其原因就在于“并不是所有符合目的的方法都是正当的”。第二，死刑究竟有多大的威慑力，有没有可以替代的办法。联合国在1988年和1996年组织的两次关于死刑与杀人罪的关系的调查中，都得出结论说：没有证据支持死刑比终身监禁具有更大的威慑力。 对此，我们似也不难理解：从特殊预防的角度，终身监禁完全可以剥夺犯罪分子的再犯能力；从一般预防的角度，当整个刑罚的严厉性降下来，终身监禁成为最严厉的处罚时，想到要在监牢里度过一生，其威慑力应不亚于死刑。 另外，一些废除死刑国家的经验表明，废除死刑并不会导致犯罪率的上升。如加拿大，在1975年，也就是废除死刑的头一年，谋杀罪的比率为每100，000人中3.09人，但到1980年即下降到2.41人，1999年，也就是废除死刑后的第23年，下降到1.76人，比1975年低了43%。 相反，我国的情况表明，增加死刑的适用也并不能导致犯罪率的下降，例如：我国的伤害罪1982年全国发生20298件，1983年增设死刑后，1993年伤害案件增加到64595件，增长3. 18倍；重大盗窃案1982年发生14404件，1983年对盗窃罪增设死刑后，1993年增加到301848件，增长20.66倍。 误区之三是群众拥护死刑，“不杀不足以平民愤”。长期以来，我们似乎已经习惯了“以人民的名义”、“群众拥护和支持”来证明任何一项政策的合法性，但英国学者阿克顿的一段话也许会给我们以启发：“少数的压迫是邪恶的，但多数的压迫更邪恶。因为民众中蕴藏的力量若被唤醒，少数人将无法抵挡他们。面对全体人们的绝对意志，他们无可诉求，无可援助，无可躲避。” 另一个可以给我们启发的事例是：群众都希望少交税甚至不交税，但国家能片面的听他们的吗？可见，国家不光是要听群众的，还负有引导群众朝着理性方向思考的职责。有研究表明，当民意测验在问回答人是否支持死刑时，若没有给出一种可以作为死刑之替代的惩罚办法，而是让回答人自己去想：若不对一名特定的罪大恶极的在押人执行死刑，将会发生什么。通常，回答人误以为若不施用死刑，犯罪人在服完一个短期的监禁后就会被放回社区。如果让危险的杀人犯被释放回去和他们的邻居住在一起，连强烈的废除死刑论者也可能会赞成死刑。可是，当回答人被问到他们是否赞成死刑优先于其他替代办法时，赞成死刑的回答便会大幅度下降（从70%下降到53%）。 可见，群众对死刑的感性认识是可以在一定程度上得到改变的。如果我们不只是简单而笼统地宣传死刑的正面作用，而能公开死刑数字，让人们了解到中国在死刑问题上与世界多数国家存在的巨大差距，以及死刑误判错判的情况，还有专家们依据公开的死刑资料所作出的一些不利于支持死刑的研究结论，相信群众对死刑的认识就不会是好声一片了。值得注意的是，目前我们适用死刑的每一种犯罪并不一定都是“不杀不足以平民愤”的犯罪，一些经济犯罪和财产犯罪不判处犯罪分子的死刑并不一定招致多大的民愤，有民愤的案子主要还是集中在蓄谋杀人这类剥夺他人生命的恶性案件上。还要指出的是，即使那些已经废除死刑的国家，也并不是都建立在民意的基础上的。法国在1981年废除死刑时，社会上反对废除死刑的人还高达62%，但政府还是以坚定的“政治意志”推动死刑的废除。在参议院辩论废除死刑的法案时，反对废除死刑的议员要求就此举行全民公决，但赞成废除死刑者反驳说：根据宪法规定，由选民选出来的议员有权决定死刑的存废，而不需通过公决的形式，由此最后通过了废除死刑的法案。 至此，我们可以得出如下初步结论：1、死刑对于一切非致命的犯罪而言，无须考虑其是否具有威慑力，因其价值不等，应予坚决废止。2、死刑对于致命性的犯罪而言，如果单从等价的角度，似乎有其合理性，但由于人类文明早已将刑法从“以牙还牙”的单纯报应中解放出来，因此光具有等价性还不能成为其合法性的基础。这就需要进一步考虑其威慑力问题，如果能证明通过判处此类犯罪分子的死刑可以防止更多的无辜群众的被害，那么至少从功利主义刑法观而言，它是有其正当性的。但遗憾的是，迄今为止绝大多数研究结论都不支持这种观点，保留和废除死刑的国家的正反两方面的经验也没有能支持这一点。考虑到影响犯罪的内外因之复杂微妙，笔者甚至认为，要确切地证明死刑对某种致命性犯罪的边际威慑力简直是一件不可能的事情，除非在死刑存废前后此种致命性犯罪的升降发生显著的变化。不过，这还从来没发生过。那么，既然是一种已经被在相当程度上证明没有特别威慑力的刑罚，或者既然如笔者所想，死刑确切的边际威慑力难以证成，那么我们就不应当以假设中的威慑力为由来剥夺现实中的犯罪分子的生命，否则就不符合功利主义的“结果主义”原则。更何况人权学者还提醒我们：“在笼统的谈论死刑的威慑力时，我们还必须考虑以下因素：罪与刑的比例性原则，刑罚的该当性，刑罚人道主义，对人权的尊重，死刑的滥用与死刑适用中的歧视，错判误判的风险，等等。” 可见，死刑对于致命性的犯罪也缺乏正当性。 因此，从应然的角度，我们应当响亮地提出废除死刑的口号。不过，作为一个现实主义者，我又不得不从应然回到实然中来。综观世界各废除死刑的国家，虽然不乏有速战速决者， 但更多的则是经过了一个逐步废除的过程，因此，笔者总体上同意有的中国学者的如下观点：“在一个仍然大量适用死刑的国家，企求立即废除死刑，无疑是个奢望。” 当前，我们最重要的是要切实确立起“严格限制死刑”的政策，尽快将死刑减下来，以便为最终废除死刑创造条件。 何为“严格限制死刑”？诚如有的学者所指出：在我国，虽然死刑的刑事政策在文字上表述为“不可不杀、不可多杀”、“可杀可不杀的不杀”，但问题是，“不可不杀”的内容比较确定，这就是说要保留死刑，而“不可多杀”中的“多杀”与“少杀”的内容则相对不确定，至于“可杀可不杀”，那更是一个法官自由裁量的问题。 因此，有必要就“严格限制死刑”确立一个基本平台。这个基本平台就是：从人的生命的至高无上出发，我国应当尽快取消一切非致命性犯罪的死刑，尤其是那些非暴力性的经济犯罪的死刑（这里的经济犯罪是广义的，不单指破坏社会主义市场经济秩序罪，还包括盗窃罪等侵财犯罪和贪污、受贿等渎职犯罪）。这也是联合国对那些还保留死刑的国家的要求。如前所述，联合国现在总的精神是废除死刑，但对那些还没有废除死刑的国家，只好退一步求其次，要求“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”（《公民权利和政治权利国际公约》第六条第二款）我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，因此更负有遵守的义务。关于何为“最严重的罪行”，按照联合国经济与社会理事会《关于保证面对死刑的人的权利保障措施》的规定，其范围“不能超过具有致命的或者其他极其严重的后果的故意犯罪”。虽然该《保障措施》中使用的“其他极其严重的后果”这一难以名状的短语给许多国家留下了一种宽泛解释的余地，但联合国经济与社会理事会在关于死刑的第六个五年报告《死刑与贯彻〈关于保证面对死刑的人的权利保障措施〉》中明确指出：“致命的或者其他极其严重的后果的含义包含着这样的犯罪应该是导致生命的丧失或者危及生命的意思。在这一意义上，危及生命是行为的一种极有可能的结果。” 值得注意的是，作为该报告起草人的英国牛津大学教授Roger Hood院士更是明确宣称：“既然《保障措施》的政策目标是引导那些保留死刑的国家走许多废除死刑的国家所走过的一条道路（当然并非所有废除死刑的国家都走这样一条道路），即死刑最后只适用于谋杀这种最严重的犯罪，因此，我个人强烈主张，现在《保障措施》的该条款应该改成：在那些还没有废除死刑的国家，死刑只能适用于谋杀这类最严重的犯罪，并且即使对这类犯罪也并非一律得适用死刑。” 此外，根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》而成立的人权委员会在1999年的一个决议中，敦促所有还保留死刑的国家，不要将死刑适用于非暴力的经济犯罪，这也说明经济犯罪不属于公约规定的“最严重的罪行”之范畴。 废除经济犯罪和其他非暴力犯罪的死刑，甚至只将死刑限制在严重谋杀罪，我认为这并不是一个多么艰巨的任务，关键是看我们领导层的“政治意志”。从民间看，废除死刑的主要障碍来自于“杀人偿命”这种带有强烈报应色彩的传统文化，而对非暴力的经济犯罪不会有多么强烈的抵制，只要国家有关部门做好宣传解释工作，我们的人民是会理解的。从国家看，此类非暴力犯罪再怎么猖狂，也动摇不了我们的政权，我们完全可以通过适用自由刑、财产刑和资格刑来达到惩罚他们的目的。应当看到，犯罪分子犯罪，固然他们自己要承担主要责任，但由于我们社会正处于转型期，各种管理上的漏洞和制度上的缺陷以及社会分配不公等无疑也是诱发和刺激他们犯罪的重要原因，对此，国家也应承担相应的责任。但判处死刑实际上是国家推卸了自己应承担的那部分责任，而将全部责任都推给了犯罪人，这不仅不人道，还不公平。从某种意义上，那些沦落为盗窃犯、贪污犯的犯罪分子也是不幸的，谁不希望自己做一个体面的人，谁不希望留下一个好名声，然而人的行为和心理在一定环境下却很可能身不由己，这一点也就决定了死刑在遏制这些犯罪的功能方面的有限性。例如，原首钢总经理助理、北京钢铁公司党委书记管志诚因贪污8.2万余元、受贿141.8 万元被依法判处死刑后，其继任者、刚刚被提拔到管生前所在领导岗位的总经理助理杨立宇、赵东祥即在管被枪毙的一个多月时间内，以闪电般的速度犯下受贿150多万元的罪行。 类似这种“前赴后继”的案例反复提醒我们，防治犯罪的根本出路在于制度建设，而不在于刑罚的严厉性。 严格限制死刑的另一层含义还包括从程序上对死刑案件予以特别关注。当前我国的死刑案件在程序上存在的问题或者说需要改进的地方主要有：1、根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》第六条第四项规定：“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件，均得给予大赦、特赦或减刑的机会。”这一最低人权标准在我国没有兑现。我们应当完善相关法律，给予被判处死刑的人请求赦免或减刑的权利，包括在宪法上增加大赦制度。 2、死刑复核权的下放严重影响对死刑案件质量的把关。死刑复核权的下放，使高级人民法院既是死刑案件的二审法院，又是复核法院，二审和复核合一，实际上等于取消了死刑复核程序。它不仅造成适用死刑的案件大量增加，更令人忧虑的是，一些错误的死刑判决很可能失去得到纠正的机会。例如，在最高人民法院每年核准的死刑案件中，约有百分之十几到百分之二十几的改判率。 试想，这些改判的案件如果不是由最高人民法院复核，而是由高级人民法院自己复核，将很可能维持原判而被执行死刑，可见这里面的错判后果之可怕。根据修订后的刑事诉讼法和刑法之规定，死刑复核权仍应由最高人民法院来行使，最高人民法院依据《人民法院组织法》继续授权高级人民法院来行使死刑复核权的做法违
