三、信用卡诈骗罪在立法上的几点建议（一）单位能否成为信用卡诈骗罪的犯罪主体？刑法中没有明确写出单位是犯罪主体，所以通常的理解也就认为单位不是该罪的犯罪主体，在以往的司法考试中，本题的答案就依据刑法认为单位不是该罪的犯罪主体。笔者认为单位可以成为该罪的犯罪主体，理由如下： 第一：按照《信用卡业务管理办法》第三条规定可知，信用卡的发行对象分为单位卡和个人卡，单位既然可以合法拥有此信用卡并使用，产生如同个人持卡的使用效果，就有可能发生恶意透支一类的诈骗活动，如果单位发生以非法占有为目的进行恶意透支的行为，当然要承担由此发生的法律后果和刑事责任，所以单位应成为本罪的犯罪主体。 第二：刑事立法具有整体的统一性、协调性，在刑法中规定与信用卡诈骗罪相类似的信用证诈骗罪的犯罪主体可以由单位构成，伪造金融票证罪的犯罪主体也可以由单位构成。如单位伪造信用卡并用于骗取财物的，按现行刑法只能就手段行为仅能以伪造金融票证罪处理，对其骗取财物的目的行为却无法追究其刑事责任，成为罪责漏洞，所以单位应成为本罪的犯罪主体。第三：从司法实践上看，利用单位信用卡犯罪的近年来已屡见不鲜，利用单位信用卡大肆恶意透支银行资金，又无力偿还的。因为法律没有明文规定单位可以成为信用卡诈骗罪的犯罪主体，最终不了了之，给国家造成重大损失。为更好发挥刑法对于犯罪的打击和预防作用，建议将单位理解为此罪的犯罪主体。（二）借记卡诈骗行为的定性问题近年来，由于借记卡的申请简便、携带方便等优点，借记卡被消费者广为青睐，在日常生活中普遍使用，利用借记卡的犯罪活动也是日益增多，且诈骗手段更是翻新，对社会安定和人民生活的危害是非常大的。例如今日说法中曾经播出的利用借记卡诈骗的片子。犯罪行为人通过持卡人在自动取款机上遗留的取款凭条或偷看持卡人的取款密码去实施诈骗活动。但是对于使用借记卡进行诈骗活动的认定和处理，目前争议很大，一种观点认为它属于金融凭证诈骗罪，上述案例及扬子晚报有一案例就是将利用借记卡进行诈骗的行为认定为金融诈骗罪的，另一种观点认为它属于信用卡诈骗罪。持第一种观点的人认为借记卡属于银行卡中的一种，并不属于信用卡，它们是一种并列的关系，不是所属的关系。由于借记卡具有的部分功能，可以归入金融工具类。根据刑法第194条第二款规定：所谓金融凭证是指除汇票、本票、支票之外的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等银行结算凭证。根据人行有关文件规定，结算凭证是银行、单位和个人凭以记载帐务的会计凭证，是记载经济业务和确定经济责任的一种书面证明，而借记卡仅是一种支付结算工具，其本身并不是结算凭证，不是刑法所指的“金融凭证”，所以当然也不属于金融诈骗罪。因此，该观点认为借记卡不属于信用卡的看法是正确的，但是将借记卡归入金融凭证，并认定为金融诈骗罪是不合适的。持第二种观点的人认为它们同属于银行卡，犯罪行为人利用信用卡或借记卡骗取财物，在主观上都表现为故意非法占有他人财物，在客观上都表现为侵犯银行卡管理制度，这两种行为相比较而言，不论在概念定义上、使用方式上、行为后果上都有相类似的地方，所以据此认定为信用卡诈骗罪。但是根据《银行卡业务管理办法》可知，信用卡分为贷记卡、准贷记卡两种，信用卡具有消费贷款的功能，而借记卡按功能不同分为转帐卡、专用卡、储值卡，借记卡不具有贷款的功能，在危害程度上也就明显小于信用卡诈骗，所以把借记卡诈骗行为认定为信用卡诈骗罪不合适。在这里，笔者建议单独成立借记卡诈骗罪这一罪名，理由如下：在刑法中可以有信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪，和它们比较而言，三者在性质上、犯罪过程、犯罪构成都有类似的地方，不同的是它们侵犯的金额大小不同，所以借记卡不能简单地归类于危害行为大于它的信用卡诈骗罪中。鉴于法律的公平性，建议借记卡与信用证、信用卡并列于刑法中，单独成立一个借记卡诈骗罪比较合适。（三）对于恶意透支行为的推定透支分为善意透支和恶意透支，其中善意透支根据透支后的行为又分为完全合法的善意透支和不当的善意透支。完全合法的善意透支是指持卡人完全遵循银行信用卡章程和双方约定，在规定的期限内、额度内行使持卡人应有的透支权，并且能够如期归还的透支行为。不当的善意透支是指持卡人违反了银行信用卡章程和双方约定，在超过规定的期限内或者规定的额度内进行的透支活动，但经发卡银行的催收后及时归还的。它虽然违反了约定，但是在行为结果上不是故意侵犯或占有他人的财产，所以属于善意透支。《信用卡业务管理办法》第17条规定：各发卡银行允许持卡人透支限额信用卡金卡为一万元，普通卡为五千元，期限为60天。《银行卡业务管理办法》规定：准贷记卡透支期限最长为60天。如透支额在规定的限额内，但超期透支，且经发卡行催收后仍不归还的，构成信用卡诈骗罪，经催收后行为人归还的期限为3个月。在银行实践操作中，由于持卡人与银行之间在签约时，已被明确告之可透支的最高限额和最长期限，持卡人应完全按约定行使权利，而不应故意违反规定，即在主观原因之外违反规定，且经催收后仍不归还的，具有主观恶意性与非法占有性。银行规定的透支期限为60天，且规定的催收期限为3个月，规定的时间长度足够持卡人归还透支额。由于这些规定也使恶意透支人有足够的时间躲避责任，所以此规定既增加了银行风险，又给公安侦查工作带来了难度，在此建议银行缩短催收期限。减小发生恶意透支的可能性，降低信用卡诈骗罪的发生率。四、信用卡诈骗罪在实践中的几个问题（一）盗窃信用卡并使用的行为 所谓盗窃信用卡并使用的，包括行为人盗窃信用卡后自己使用的，也包括行为人交给别人使用的，这种盗窃信用卡并使用的行为如何定性，主要有以下观点：一是认定为盗窃罪；二是认定为信用卡诈骗罪。 认定为盗窃罪的理由如下：信用卡是一种支付凭证，凭信用卡可以获取财物或消费服务，盗窃信用卡也就间接占有了他人财物，虽然还需通过后续行为才能真正占有，如行为人冒用持卡人的签名等行为，但是这种过程实际是盗窃犯罪的继续，是实现盗窃犯罪的目的所采取的手段，因此刑法第196条认定为盗窃罪。 但是在刑法中又规定盗窃罪是侵犯财产罪，是一种直接的非法侵占行为，而信用卡诈骗罪是利用信用卡间接的非法侵占行为，只有信用卡并不能直接的得到信用卡中的财物，它只是一个信用凭证，如果盗窃人没有使用信用卡，则合法持卡人的财产所有权就不会受到侵犯，盗窃数目也无从去定。 再者从“盗窃并使用的”刑法表述，立法上强调的是盗窃行为与使用行为属于行为人一体才合乎此款规定，盗窃信用卡行为人不仅有盗窃行为还要有进一步的使用行为，盗窃只是提供了一种冒用行为。所以认定为盗窃罪是不合适的，不能完全反映行为整体，盗窃信用卡并使用的行为从整体上看是一个采用非法手段占有他人财产的过程，是由盗窃取得他人的信用卡和冒用他人信用卡两部分组成。无论是其中的盗窃行为还是诈骗行为，都属于财产性犯罪，非法取得他人的财产是该类犯罪的重点特征。在该行为的两部分组成中，真正取得财产的是由于冒用行为，而不是盗窃，盗窃行为只是提供了一种可能性，定盗窃罪不能完全地反映行为人取得财产的冒用行为，所以建议定为信用卡诈骗罪较为合适。（二）骗领信用卡并透支使用的 “ 骗领信用卡并透支使用”是指行为人在办理信用卡申领手续时，采取伪造的虚假身份证件、提供虚假的资信证明材料或冒用他人名义，在信用卡申请表等契约性文件上不如实填写等方法从发卡银行骗取信用卡，然后进行透支、消费的行为。 对于骗领信用卡并透支使用的行为如何定罪？有的观点认为它也是恶意透支的一种方式，可以认定为信用卡诈骗罪。它采取提供假证明、假身份证的欺骗方法办理信用卡，然后故意进行透支行为，其行为本身很明显的是恶意透支，所以认定为信用卡诈骗罪。另一种观点认为应属于诈骗罪。因为这种行为不符合信用卡诈骗罪中规定的几种行为特征，也不符合恶意透支的主体要求。行为人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取财物，完全符合诈骗罪的构成要件，应属于诈骗罪。 针对第一种观点，依现行刑法的规定，骗领信用卡透支使用不能认定为“恶意透支”，因此也不能依此认定为信用卡诈骗罪。依刑法规定恶意透支指的是行为人为合法持卡人而进行的透支、消费行为，骗领信用卡的持卡人虽然在形式上是合法的持卡人，但实质上不是真实的、合法的持卡人。其次，刑法规定恶意透支以银行对其透支后的“催还不还”为恶意的要件，对于骗领信用卡的持卡人来说，由于申请办卡时的虚假资料，造成银行根本无法对其进行催收，当然也无法满足恶意透支中这一重要的构成要件，不能认定为属于恶意透支，因此也不能认定为信用卡诈骗罪。 针对第二种观点，从罪刑法定原则看，目前认定诈骗罪的分析是合适的，但是从罪刑相适应的角度看，罪刑又过轻。因为合法持卡人恶意透支的，刑法以信用卡诈骗罪处理；骗领信用卡后透支使用的与前者相比较，性质更为恶劣，如果仅以诈骗罪处理，显然二者有失平衡。简单的把骗领信用卡并透支使用认定为诈骗罪，并不合适。骗领信用卡并透支使用的情形，其实从行为性质、基本特征、使用手段等方面来看，与使用伪造的信用卡诈骗行为很相似，在主观故意、侵害客体方面也一致，所以笔者基于此建议将此行为归入信用卡诈骗罪中，并单独列举为其中的一种行为。（三）用他人遗忘的信用卡取款信用卡作为一种金融凭证，本身并不具有多大的经济价值，它的经济价值体现在它的被使用性，所以持有人占有信用卡并不意味着已占有了卡中的经济利益，只有实施下列非法行为才能使信用卡的经济利益发生改变，如冒用合法身份提取现金或支付、修改密码后提取现金或消费等行为。用他人遗忘的信用卡取款的行为有观点认为是侵占罪；也有观点认为是盗窃罪。我国刑法第270条规定的侵占罪的典型特征是“变非法持有为合法有”，行为人已合法持有他人财物是构成侵占罪的前提，所以用他人遗忘的信用卡取款的行为不符合该特征，不应属于侵占罪。盗窃罪在客观方面表现为行为人实施的秘密盗窃公私财物，且数额较大的行为，秘密盗窃是指行为人采用不使财物所有人发觉的方法占有他人财物。而用他人遗失卡取款是通过捡拾的行为占有该卡，不具有秘密性，所以此行为也不属于盗窃罪。信用卡是银行或金融专营机构发给持卡人，在约定的银行或商场支取现金、购买货物或支付费用的一种信用凭证。根据信用卡的性质，在发卡银行、授权持卡人、特约第三人之间存在一种事先约定，只有该授权持卡人才能合法使用。如因为非法更改密码、非法冒用他人名义取款，通过欺骗行为使银行基于错误认识而支付现金，且数额较大的，应属于刑法第196条的冒用他人信用卡的行为，符合实施诈骗、数额较大的构成要件，所以使用他人遗忘的信用卡属于信用卡诈骗罪。如果同时捡到了信用卡及密码，在自动柜员机上提款，这种行为虽然属于冒用他人的信用卡，但并不存在自动柜员机或付款人被骗的问题，因为信用卡和密码都是真实的，付款人的行为是正当的履行业务职责。这种损失由信用卡真实持有人承担，而其之所以遭受损失及承担损失，主要是由于自己丢失了信用卡和密码，使捡到者完全获取了信用卡的真实使用权。如果拾到者拒不交出非法占有的卡内金额的，在法律上以侵占他人的遗忘物的性质论定为侵占罪。在这里，还要严格区分遗忘物和遗失物的不同，遗忘物实质上是遗忘人在特定的地方丢失的，知道物品可能是遗忘于何处，通过一定的找寻措施能够迅速找到的。如办公地、住宅内、出租车等特定场所。如果行为人是在以上特定场所之外的公共场所捡到了他人的信用卡，属于捡到他人的遗失物，对于侵占他人遗忘物的，可以依法追究侵占罪的刑事责任；对于侵占他人遗失物的，不能认定为犯罪，按照民法通则的规定，以不当得利处理。注释：最高级人民法院、最高级人民检察院解释，对以伪造、冒用身份证和营业执照等手段在银行办理信用卡或者以伪造、涂改、冒用信用卡等手段骗取财物，数额较大的，以诈骗罪追究刑事责任。1997年司法考试题 单项选择第17题《扬子晚报----透析一起特大信用卡伪造案》， 南京市中级人民法院对被告人王其道等使用伪造借记卡的行为认定为金融凭证诈骗罪 支付结算办法 中国人民银行颁发 1997年12月1日施行 第130条规定：银行卡业务管理办法 中国人民银行颁发 1999年3月1日施行 第5条规定支付结算办法 中国人民银行颁发 1997年12月1日施行 附件规定参考文献王晨 诈骗犯罪研究 北京人民法院出版社 2003 第224页夏朝晖 试论合同诈骗罪 法商研究， 1997（4） 第234页李希慧 论信用卡诈骗罪的几个问题 刊中国刑法学年文集（2003）第2卷上册 第288页许成磊 金融诈骗罪司法认定中的若干问题研讨刊刑事司法指南 （2000）第4辑 第47页候放 柯葛壮 信用证信用卡外汇违法犯罪的防范与处罚 北京：中国检查出版社 1999 第298、299页李文燕 金融诈骗犯罪研究 北京：中国人民公安大学出版社 ，2002 第290页许成磊 盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用 载于 刑法问题与争鸣 2001 第4辑 第27 页刘杰 论信用卡诈骗罪的认定和完善 载于 刑法问题与争鸣 2001 第2辑 第21页马克昌 经济犯罪新论 武汉大学出版社 1999 于英君 银行信用卡犯罪的类型及定型分析研究 载于法学 1995第6期
