一 序言 死刑是最古老、最严厉的刑罚方法。自意大利刑法学家贝卡利亚于１７６４年在其名著《论犯罪与刑罚》中首次呼吁废除死刑以来的２００余年间，人们对死刑的功能及价值进行了多方位的深入研究。在当今世界人权运动蓬勃兴起的社会历史背景下，更是受到了各国立法者及刑法学家、社会学家的关注。从世界范围内看，减少、限制乃至废除死刑已成为不可抗拒的历史潮流。根据大赦国际组织统计的截止１９９３年底的数字，世界上已有５３个国家全面废除了死刑，有１６个国家对普通犯废除了死刑，有２１个国家实际长期未执行过死刑[i]。我国的香港、澳门地区亦无死刑，台湾规定的死刑虽不少，但实际执行的很少。新中国成立后，我国坚持保留死刑并严格限制死刑的刑事政策。在１９７９年刑法典中，这一点得到了较好的体现。但即在其后不久，我国进入了改革开放的年代。随着经济、政治、文化各个领域逐渐发生变化，各种严重危害社会治安的犯罪和严重破坏经济的犯罪也日益猖獗，犯罪状况趋于恶化。面对这种形势，８０年代初“严打”方针确定后，关于死刑的规定在全国人大常委会制定的几个单行刑法中日渐增多[ii]。与此相应，司法机关定罪处刑的重刑思想也日益明显化。在这种背景下，一些学者对死刑的立法与司法的膨胀开始进行理性的反思。１９９７年刑法修订的过程中，如何修改中国刑法中的死刑制度，成为刑法理论界讨论的热点。从新颁布的刑法来看，从立法上限制和减少死刑，在一定程度上已得到了立法者的重视。在死刑适用范围的对象上，死刑罪名的数量上、死刑的适用条件上，都作了较大的调整。但是，死刑的存废问题仍在持续，学术界不仅对死刑的合理性多有争执，对死刑存在的必要范围亦是各持己见。事实上，这个问题的本质是重刑主义的合理性问题，死刑不过是严刑酷法的一种而已。笔者对此的基本观点是：死刑必减，但不可废。 二 刑事控制模式与死刑 死刑起源于古老的同态复仇观念，所谓“杀人者偿命”。但随着社会的复杂化，犯罪种类的增多，死刑便远远地超出了同态复仇的范围。任何社会都面临着犯罪的压力，刑罚就是为弹压犯罪而设置的法律手段。由刑事体制和刑事设施构成一个国家的刑事控制模式，承担着犯罪控制的任务。历史上，刑罚威吓模式曾在刑事控制论中居于主导地位。刑罚威吓模式是以犯罪人的意志自由为前提的，因而根据趋利避害的功利原则，刑罚威吓足以遏止犯罪，心理强制被宣布为唯一正当的犯罪遏止手段。历史上的统治者无不以刑罚相威吓，重刑思想十分明显。因此，死刑便得以广泛的推行。但是，单纯的刑罚威吓无济于事。正如马克思指出：“一般说来，刑罚应该是一种感化或恫吓的手段。但是，历史和统计科学非常清楚地证明，从该隐（Cain，基督教《圣经》中亚当的长子，曾杀死他弟弟Abel——引者注）以来，利用刑罚来感化或恫吓世界从来就没有成功过。”[iii] 犯罪的根源在于社会，根除犯罪就要改造社会。列宁曾指出：“对防止罪行来说，改变社会制度和政治制度比采取惩罚，意义要大得多。”[iv] 当然，遏止犯罪是一个复杂的问题，本文不准备在此作过多探讨，只是想说明一点，单纯走刑罚威吓模式是行不通的。刑事控制模式应以刑罚威吓与社会防卫相结合[v]。 我国当前也面临着刑事控制模式的选择[vi]。在计划经济体制下，以一大二公为特征的单一经济产权关系塑造了呆滞的社会面貌。基于生产资料私有制是犯罪的总根源这样一个命题，希冀生产资料公有制的建立能够彻底铲除犯罪存在的根源，从而出现一个没有犯罪的大同世界。表现在刑法上，就是以消灭犯罪作为刑事控制的目标模式。在我国法学界，消灭犯罪的观点在各种犯罪学和刑事政策学的理论著作中屡见不鲜。在社会主义国家学者看来，刑事政策有两个目标：一个是直接的经常性的近期目标，即逐渐减少犯罪的产生；另一个是长远的目标，即在逐渐减少犯罪的基础上，而最后从社会上消灭犯罪[vii]。我国的刑事政策，是以预防犯罪，减少犯罪以至消灭犯罪的目的为依据而制定的，因而在实际执行中，是否做到有利于预防犯罪，减少犯罪以至消灭犯罪，也就成为我们评价某一刑事政策或刑事政策执行是否妥当的一个重要标准[viii]。由于以消灭犯罪作为刑事控制的目标模式，为实现这一目标而不惜成本，导致刑罚的超量投入。事实已经证明，这种理想型的刑事控制模式并不是成功的，主要表现为犯罪率并未如所期望的那样大幅度降低，大案要案居高不下，更遑论消灭犯罪。而过多地使用刑罚特别重刑（如死刑）却使刑罚在无形之中发生了效果的贬值。 我国当前抗制犯罪的主要刑事政策是什么？显然，是８０年代初提出的从重从快政策。应该说，这一刑事政策的提出有其特定的历史背景及其在当时历史条件下的合理性。对于维护当时的社会治安起到了一定的积极作用，使刑事发案率有所降低。但是此后刑事犯罪案件又有较大幅度上升。重大危害社会治安的案件不断发生，团伙犯罪重新抬头，经济犯罪案件也处于一种持续增长的趋势。严打只能暂时遏制犯罪，刑事镇压只是治标的办法，不能治本。应当说，当前如此大幅度增长的犯罪率，是一种不正常的现象，但又是我国当前正在进行的经济体制改革的副产品。在某种程度上说，犯罪的大量增加是体制转轨，社会转型的必要代价。犯罪的发展变化有其自身规律，并且是不以人的意志为转移的。刑罚虽能够在一定程度上影响与制约犯罪的发展态势，但不能指望通过严打可以从根本上消除犯罪对社会的消极影响。前文就已提到，消除犯罪，关键在于消除产生犯罪的社会体制。死刑是严打的一个具体措施，严打又只能作为一个时期内处理犯罪的具体方针，不能奉为解决社会治安和犯罪问题的永久性的万全良策。 三 刑罚的目的、价值与死刑 刑罚的目的是什么？犯罪具有双重属性：作为已然之罪，它主要表现为主观恶性与客观危害相统一的社会危害性；作为未然之罪，它主要表现为再犯可能性与初犯可能性相统一的人身危险性。立足于此，刑罚作为犯罪的扬弃，之于已然之罪，表现为惩罚；之于未然之罪，表现为教育。从刑罚功能再推论出刑罚目的，惩罚之功能表现为报应，教育之功能表现为预防[ix]。对此，英国著名的刑法学家哈特曾指出：“我们应该牢记，正如在其他绝大部分社会制度中一样，在刑罚制度中，对一个目的的追求可能受到不应错过的追求其他目的的限制或可能提供这种机会。只有当我们对刑罚的这种复杂性有了这样的意识时，我们才能恰当地估计到整个刑罚制度已被关于人类心理的新信念所渗透的范围或它必须适应这些新信念的范围。”[x]正因为如此，我们在确定刑罚目的的时候，应当将报应与预防统一起来。报应作为刑罚的目的，是指对犯罪人之所以适用刑罚是因为他实施了危害社会的犯罪行为，通过惩治犯罪来满足社会正义观念，恢复社会心理秩序。对犯罪分子予以死刑的惩罚，是对其所犯的极其严重的罪行的一种报应。所谓“不杀不足以平民愤”，正反映了一种在社会道德层面上，从社会正义观念出发对恶行的一种极其严厉的否定。报应作为刑罚的目的，就是社会正义观念的最好体现。对一个犯罪分子处以死刑，会被称为罪有应得，正义得到了伸张。这是司法部门和普通群众基本赞成与支持死刑的一个重要原因。但是我们更应当看到，普通民众对死刑的态度多是出于一种本能的、情绪性的报应要求，而不是冷静的、客观的理性认识。贝卡利亚指出：“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”[xi]对于更多的犯罪，死刑是否是恰如其分的报应形式，实在是要求立法者站在理性的高度去正确地引导人民群众。 从预防的角度看，死刑是预防犯罪，通过惩治犯罪，实现社会功利观念，维护社会法律秩序的一种手段。根据社会功利观念，国家之所以设置刑罚这样一种惩罚人的措施，主要是因为它蕴涵着剥夺权益之苦可以使其存在成为犯罪的阻力，起到遏止犯罪发生的作用。支持死刑者认为，死刑作为最严厉的刑罚方法，对犯罪人而言具有最有效的特殊预防作用，同时具有最大的威慑力，可以对潜在犯罪人产生最有效的遏制。但是，事实上１０多年来，随着死刑等重刑立法内容的增长，实际上出现了刑罚量与犯罪量同步增长的“两高”局面。我们应当正确认识刑罚的威慑效果。刑罚确实存在一定的威慑力，但这种威慑力本身又是有限的，不能过分地迷信与依赖。正如意大利刑法学家菲利所指出：刑罚的效力很有限这一结论是事实强加给我们的，并且就像边沁所说的，恰恰因为从前适用惩罚性法规没有能够成功地预防犯罪，所以每一个惩罚性法规的适用证明了这一点。不过这一结论与公众舆论，甚至与法官和立法者的观点直接对立。在犯罪现象产生和增长的时候，立法者、法学家和公众只想到容易但引起错觉的补救办法，想到刑法典或新的镇压性法令。但是，即使这种方法有效（很可疑），它也难免具有使人忽视尽管更困难但更有效的预防性和社会性的补救方法。菲利强调指出，刑罚只是社会用以自卫的次要手段，医治犯罪疾患的手段应当适应导致犯罪产生的实际因素。因此我们同意普林斯顿的观点：“对于社会弊病，我们要寻求社会的治疗方法。”[xii]同时，刑罚的严厉性不是无限的。刑罚支持伦理道德并成为其后盾，伦理也维护刑罚并成为其道义基础。刑罚的过量与滥用，不仅不能起到支持伦理道德的作用，甚至会破坏社会伦理道德。前苏联刑法学家列缅松有过以下论断：不考虑方法的残酷，刑罚会破坏社会的道德基础，会给社会带来严重的损害，这是无法通过对某些不坚定分子采取更严厉的恐吓手段所能弥补的。[xiii]实际上，我们可以简单地设想一下：我不杀甲，是因为我与他无冤无仇，或是一种伦理道德在约束着我，而决非害怕自己被处以死刑而不去为之；倘若我对甲恨之入骨，非杀之而后快不可，刑法第２３２条对我已毫无约束力可言，杀人后只有两种可能，或是投案自首，或是逃之夭夭。可见，在此简单的情况中，死刑这种刑法便未起到防止故意杀人发生的作用。 根据某一时期犯罪活动猖獗的形势变化，适当加强刑法调控力度以打击犯罪分子的嚣张气焰和警戒社会上的一些不稳定分子，确有必要。但是，应当看到，犯罪的根源有着极其复杂的社会因素和个体因素，死刑并非控制和预防犯罪的最重要的手段，更不是对付犯罪唯一有效的手段。求生畏死固然是人的本性，因而死刑对犯罪的报应和对潜在犯罪人的威慑自然是其他刑罚无与伦比的。但如果过分地崇尚与依赖死刑，过高地估计死刑的作用，则必然会使法律失去正义，失去公众的尊重和支持，包括罪犯在内的人们必然对这样的法律的合理性产生怀疑以至心理上的抵触。所谓刑罚量与犯罪量同步增长，出现“两高”的局面，便是这种效应的鲜明表征。贝卡利亚有句名言：“严峻的刑罚造成这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。”[xiv]从重从快，重在其次，快应在首位，快可以令犯罪分子难以规避刑罚。犯罪发生后，公安、检察和司法机关能立即作出迅速反应，追究犯罪分子的刑事责任，更能起到一种威慑作用，使潜在的犯罪人投鼠忌器。对案件拖延日久而不得解决，反而会令犯罪分子肆无忌惮。 另外，滥施死刑也是对人权的践踏，对刑法价值的践踏。刑法的价值构造是以公正为基石的，刑法的公正性就表现在个人自由与社会秩序的统一，因而是刑法的人权保障机能与社会保护机能的统一[xv]。刑法的人权保障机能在很大程度上就是对被告人权利的保障。被告人不是单纯的司法客体，他因犯罪行为而与国家形成了一种刑事法律关系。在这一刑事关系中，国家具有惩治犯罪的权利，被告人具有接受法律惩治的义务，同时被告人享有不受非法制裁的权利。更为重要的是，被告人也是一定社会中的个人，是由公民转化而来的。对一个人的非法制裁，潜藏着对社会上其他公民非法侵害的可能性。因此，死刑一旦滥用，对公民权利的侵害是极其严重的。或许，正如贝卡利亚所说的那样：“酷刑的场面给予人们的常常是一副铁石心肠，而不是教人悔过。”[xvi]死刑一旦执行，还具有不可恢复性，错杀、误杀无法挽救，更是对人们生命权的践踏。 四 死刑存在的必要性 笔者否定滥用死刑，而不是否定死刑。近几年来，死刑在一些国家废除后又得到恢复，上文也曾提到，在某些情况下，死刑作为一种刑罚手段还是具有其他刑罚所不能替代的报应与预防作用，但这并不影响减少死刑数量的发展趋势。我们应当看到，在现实社会中，社会正义观念作为行为评价标准具有重要意义。罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值……某些法律和制度，不管它们如何有效率和条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[xvii]应当指出，正义观念属于意识形态的范畴，归根到底它是由社会的经济基础决定的。在当今世界，很少有国家死刑观念不是具有相当的影响力的，死刑符合了整个社会对一些罪大恶极的犯罪分子否定程度的大小。我们在确立刑罚目的的时候，也不应无视社会正义观念的存在。至于社会发展到何种程度时，死刑观念不再存在，现在还很难说。因此，死刑还不能废除，但我们必须把它严格控制在最小限度之内。而这最小限度的范围，亦是刑法学家们需要解决的问题。 总的来说，我们应当摈弃“治乱世用重典”的古训，而代之以科学的刑事政策。尤其是我国当前处于体制转轨、社会转型的现代化进程中，更应从犯罪演变的客观规律出发，在对犯罪实行综合治理的前提下，坚持惩办与宽大相结合的刑事政策。当前我国从根本上抑制犯罪率激增的出路就是进一步推进经济体制改革，加速社会现代化进程，增加社会整合力，度过社会失衡期，从而为减少与控制犯罪创造社会环境。同时，在对犯罪的惩治上，一方面要严格，坚持法律面前人人平等，切实把握好刑事惩罚的范围；另一方面要具体分析，区别对待，量刑适当，注意全面贯彻惩办与宽大相结合的政策，尽量减少死刑的适用，注意克服重刑化的趋势。通过切实有效的刑事司法活动，力求将犯罪控制在社会所能够容忍的范围之内。
