一 从自然立场到目的论立场
在过去几十年里，中国民间文艺或民俗发生了不可避免的剧变。更确切地说，中国的民间文艺或民俗越来越多地进入了公共场所，而这些公共场所也正在转变为前所未有的公共领域。但是，进入公共场所并不等于进入公共领域，公共场所是自然形成的空间，公共领域则是理性建构和制度维护的结果。因此，目前中国社会的公共领域与其说是已经形成的现成领域，不如说是方兴未艾甚至有待完成的一个新领域。这就需要中国民间文艺或民俗在进入公共场所的同时与中国社会一起完成艰难的涅槃再生，共同参与并促成中国公共领域的形成。但遗憾的是，中国民俗学者对这些变化和问题并没有给予及时的关注和足够的重视。
仅就民间文艺而论，中国对民间文学[法律]保护的呼声在1994 年之后再度响起，乃至文化部门加快了起草专门办法的步伐，尽管经过二十多年的酝酿，《民间文学艺术作品著作权保护条例(草案)》至今仍未出台，致使目前我国对民间文艺的保护，甚至还比不上一些领土面积较小的发展中国家得力，但从1995 年到2006 年的12 年间，在能检索到的论证民间文艺作品保护的四百余篇国内论文中，几乎所有的学者都赞同立法保护民间文艺，存在的分歧仅仅在于具体规制方法有所出入，而且，这些学者几乎清一色出自法律专业。2006 年以来的10 年，这种状况并没有明显改观。我们当然能够以专业分工不同为由来为中国民俗学者在这个问题上的长期沉默做开脱和辩解。但除了专业分工不同之外，这恰恰表明中国民俗学者忽视了研究对象的新状态和新领域以及由此产生的某些新问题和真问题，其实质在于对民间文艺或民俗实践主体的自由和权利问题的长期视而不见，其深层根源又与这些学者所持的自然立场有关。简言之，自然立场和目的论立场的不同在于：自然立场强调经验实证，其目的是从现象中找出自然的因果关系。
但是，如果我们承认民间文艺或民俗不是自然物，而是人的创造活动本身及其产物，也就是说，如果我们不仅把民看作有理性能力的人，而且把民间文艺或民俗看作人际互动的行为及其结果，那么，这种自然立场就远远不够了，因为人与人之间固然不能不发生自然的因果关系，但人的本质和人际关系的本质并不在于这种自然的因果关系，而在于另一种摆脱了自然因果关系的自由关系。换言之，人固然不得不生活在自然的因果关系中，但也应该生活在实践理性的自由关系中。因为在前一种关系中，人受制于外在自然的因果关系，在这种关系中，自然为人立法，人不仅是被动的和不自由的，而且实际上已经被物化为东西只有在后一种关系中，人才可以摆脱自然的因果关系而为自己立法，并以此矫正或补充自然因果关系的不足甚至缺憾，由此让自己生活在人自身的目的王国之中，通过人自己制定的习俗、规则、道德、法律和政治制度来实现人自身的目的，这是人的实践理性为自己设定的目的，因而也是理性的目的。人的一切实践和历史除了具有自然因果关系的各种目的之外，还应该具有实践理性的自由目的，这种实践理性的自由目的就是人的实践和历史的目的论(Teleologie/Teleology)。我们看待民间文艺或民俗的实践不能仅仅着眼于自然的因果关系，因为这样看到的人缺乏理性和自由，更重要和更本质的是要从目的论立场看到实践理性上的自由人，我把这种立场简称为目的论立场。本文正是要从目的论立场来论证民间文艺私法保护的理性条件和自由目的。首先，从自然立场来看，即使民俗学者能够以专业分工的不同为由而不关注民间文艺的法律保护问题，却不能不关注产生这些问题的原因和背景，否则，我们也很可能甚至必然会对本学科的一些根本问题和重要问题熟视无睹。例如，中国民俗学者注意到，民间文艺或民俗已经越来越多地从被否定的边缘化遗留物变成了被肯定的活态文化遗产，成为老百姓公共生活的一部分。尤其自非物质文化遗产(以下简称非遗)保护运动以来，民间文艺或民俗已走出地方化和区域化的小格局，进入地球村(global village)或世界社会(world society)的大格局。民众不仅再也无法像从前那样和国际、国内的其他区域保持隔绝，还不得不甚至越来越主动地用世界的眼光来看自己的民俗。民间文艺或民俗已不再局限于在原生地和传统共同体中自然的、几乎感觉不到的第一次生命，而且开始了它们的第二次生命，即在通常都远离其最初环境的一个新的语境和环境中被表演，在今天这个世界，民俗的第二次生命在表现民俗所固有的价值和资源时变得越来越重要了，于是，民俗主义、民俗的商业化和公共化、民俗学田野调查的学术伦理等早已被欧美学者讨论过的问题在这些年里又纷纷变成了迫切的中国问题。中国的民间文艺或民俗也正在越来越多地进入公共场所，而且只有把这种公共场所建构为公共领域，民间文艺或民俗才能转化为现代文化。这本来是摆在我们面前的一个极其重大而又极具现实性的中国问题，可惜很少有学者觉察到这一点。民间文艺或民俗进入公共场所变成某种公共文化，其中就会出现身分认同、利益分割甚至权利有无的问题。在这方面，我们还很少提出这样的问题，即仅仅是保护个别表演人的表演权力，还是要保护每个人演述民间文学的平等权利。
换言之，中国民间文艺或民俗所具有的新的生存状态和存在领域已经使以往根本不成问题的问题成为我们无法回避的新问题，这些日益被突显出来的新问题之一就是民间文艺或民俗的不同群体或个人的自由和权利问题。因此，站在自然立场来看，是中国民间文艺或民俗的新的生存状态和存在领域被学者们忽视了，而站在目的论立场来看，这种忽视的根源在于：自由和权利问题根本就是自然立场的盲区，甚至在这种立场上根本不成其为问题。在过去，民间文艺或民俗大多是在不同族群或群体的内部传承，由于基本无须用来建构相对于外人的身分，而且权利意识淡薄，一般也就很少出现纷争;即使有外人偶尔传播或传唱记录，也不会成为问题。但现在，随着民间文艺或民俗越来越多地进入公共场所，本来是隐性的利益冲突就可能进一步显现出来;本来在小地方、小区域不存在的利益纷争就可能在新的公共场所里爆发出来;全球化激发起来的身分建构意识也促使人们纷纷利用当地的民间文学或民俗来争夺话语权。这时候，我们是站在目的论立场用法律途径解决这些纠纷，还是站在自然立场顺其自然、听之任之?如果仅仅满足于让政府承认民俗的合法性与合理性甚至承认民俗群体或个人的权利，那么，一旦公共权力侵犯了他们的权利时，如果只有行政手段和公法而没有私法的保护，这些权利到哪里去主张和申诉而且如何能够得到根本的保障?当越来越多的族群和个人在被卷入全球化浪潮时逐渐有了越来越多的权利意识时，如果没有法律的确认和保障，这些权利将如何实现?另一方面，中国的民间文艺或民俗还处在急剧变革的中国社会之中，自然也不能不受到社会整体状况的影响。尽管我们可以站在自然立场指出各种各样的乱象，但如果站在目的论立场来看，中国社会的整体发展仍然呈现出理性化和法治化的趋势。
换言之，中国的现代化进程，从自然立场来看，表现为时空范围不断扩大的量变过程;从目的论立场来看，则表现为理性化和法治化的质变过程。中国近几十年来推行的市场经济，客观上需要保障市场主体的自由、权利和平等以及由利益多元化带来的私有化问题。由此带来社会的一个本质性变化：从以往只有义务没有权利的时代走向权利与义务并重的时代，市场经济的内在要求是法治社会。一方面，只有市场经济才能真正解构传统同质性社会下的身份约制，打破血缘关系基础上的亲情伦理，改造行政性的垂直指令性社会关系，真正培育与塑造现代人的独立人格和主体意识、契约精神、平等观念与利益意识另一方面，中国体制从传统走向现代的重要标志就是民主化和法治化。因此，法治是中国的一种必然选择。当然，这种选择无论在多大程度上出于自愿，都是一个漫长而艰难的蜕变过程。从目的论立场来看，中国也在经历从礼俗社会或情理社会向法理社会过渡和转型的进程。用马克斯韦伯的术语来说，中国以往的卡理斯玛型支配(charismatische Herrschaft)和传统型支配(traditionale Herrschaft)正在逐步被法治型支配(legale Herrschaft)取代，尽管中国经历这个过程的艰难程度和漫长程度也必将异乎寻常。中国民俗学者应该从自然立场向目的论立场转换，至少增加目的论立场，才能看清中国社会转型的这个大框架，由此看清研究对象和学科的整体走向以及未来趋势。真正的法治社会恰恰不是从自然立场出发，而是从目的论立场出发，通过制度的合理性设定增加社会生活的客观性、确定性和可预测性。如果要追求法治，不仅中国的政府官员和老百姓需要转换思维方式和生活习惯，而且中国的学者首先需要培育和养成法律思维的习惯，至少中国民俗学者以法律推论和理性论证的方式来应对本学科的重大问题已经变得非常重要和日益紧迫。尽管中国的民间文艺或民俗正在越来越多地进入公共场所从而变成了在不同程度上被越来越多的人共享的公共文化，但正如公共场所不等于公共领域一样，这种公共文化(public culture)也不等于公民文化(culture of citizen / civic culture)。
一般来说，公共文化还需要经过理性化和法治化才能成为公民文化。换言之，尽管中国的民间文艺或民俗正在逐步进入公共文化，但它们必须经过理性化和法治化的洗礼才能成为真正的公民文化，除了文化实践的(善、恶)内容需要接受合法则性的普遍化检验，民俗的实践形式同样需要接受普遍化检验。这同样需要我们从自然立场转向目的论立场，这也是中国民俗学或民间文艺研究在目前甚至未来相当一段时间需要认真思考和研究并且大有可为的重要方向。显然，中国社会以及民间文艺或民俗也处在这样一个整体发展的目的论进程之中。因此，从政策性保护向法律化保护的转移以及制度的法律化已成为中国社会发展的一种整体趋势和外在条件，民间文艺的立法保护不仅是必要的，而且是必须的。
二 立法保护的内在条件
当然，建设法治社会的需求只能为立法保护民间文艺提供一种大环境或外在的必要条件。要论证立法的必要性和可行性，还必须讨论民间文艺立法保护的内在条件和理性目的。因为即使处在需要法治的时代和需要立法的社会，如果仅仅站在自然立场，就可能认为民间文艺仍属于传统社会，就难以看到民间文艺已然进入现代社会的公共场所，更难以想到我们应该创造理性化和法治化的条件，促进民间文艺的公共文化转换为现代的公民文化，并通过这种契机让民间文艺参与建构中国的公共领域。目前反对立法的学者，有的站在自然立场，有的兼顾自然立场和目的论立场。不过，依据本文的理论划分，民俗学者的本位主义视角大多仍然是自然立场，法律学者的立场本应是目的论立场(尽管有些法律学者可能脚踩两只船)。
笔者已经强调指出，现代化和全球化从自然立场上表现为时空量的扩展，从目的论立场上表现为法治化和理性化的质变。我们讨论立法的必要性和可行性，主要考虑的不是国际主义和民族主义等自然因素，而是法理上的目的论条件和理由，也就是说，我们需要从自然立场变换到目的论立场才能讨论民间文艺立法保护的相关问题。尽管目前主张立法保护的观点堪称主流，但主流未必等于正确，而且一些学者对民间文学艺术与民间文学艺术作品、民间文学艺术表达等基本概念的混同，致使在学术研究中经常出现偷换概念和虚假讨论的现象。对概念和范围的莫衷一是，使学界在同一平台上进行讨论交流的希望都遇到障碍。不切实际的价值追求，过分宽泛的保护范围，使民间文艺作品的保护承载了很多不属于知识产权法的价值原则，有些甚至连其他部门法也无法实现。概念体系和价值体系的含混不清，使民间文艺作品的法律规制遭遇障碍，将民间文艺等同于民间文艺表达的误解，直接导致了论述过程的误差。发自不同的逻辑起点，当然不可能得到相同的结论。很多知识产权界人士在论述民间文艺表达的过程中，又时不时绕回民间文艺上来，由此形成了很多彼此矛盾的观点，造成在同一平台上进行学术对话的困难。
(一)世界知识产权组织(WIPO)
从法律保护的角度把民间文学艺术理解为世世代代在土著共同体中由身份不明的人创作、保存和发展，属于民族文化遗产的作品，它包括大多由身份不明但被推定为某特定国家国民的作者创作，从该国种族群体的传统特有形式演变而来的所有文学和艺术作品。本文遵从法学界约定俗成的译法，将Folklore 译为民间文艺，将expressions of folklore 译为民间文艺表达。因此，知识产权制度规制的对象只能是民间文艺表达，而不是民间文艺。在范围上，民间文艺一定不小于民间文艺表达。本文所谓保护，针对的首先不是所有的民间文艺，而只是民间文艺表达。民间文艺表达当然必须具有一定的形式，但不一定是著作权法意义上的作品形式，或者从外延上说，表达大于作品，即民间文艺大于民间文艺表达，民间文艺表达大于民间文艺作品。
三 保护什么以及为什么保护
一旦我们从外围进入民间文艺表达的私法保护问题本身，就会发现这的确是一个世界性的难题。正因为难，所以自20 世纪60 年代民间文学艺术被纳入知识产权保护视野后，民间文学艺术知识产权保护的正当性及其保护模式的选择就一直成为知识产权领域的沉重话题，并且在国际范围内成为一个聚讼纷纭而又长期难有定论的问题。由于民间文艺基本上可以被涵盖在非物质文化遗产或传统文化知识之中，所以本文从其外延交叉部分来立论和辨析，暂不考虑其差异。
(一)我们来看术语和目的的不同。在国际文献中，一般知识产权法的保护，用的是protection 一词，意在赋予特定主体以排他性权利，它保护的利益对象只能是特定主体的特定权利和利益，而《保护非物质文化遗产公约》和《保护和促进文化表现形式多样性公约》中对民间文艺的保护使用的是conservation 或safeguarding，侧重于使对象本身得到留存、维持、传承，不因人类行为而失传、消亡。在法律上，它们体现的是不同的保护方式和保护目的，即safeguarding 偏重于公法上的道义保护，而protection 侧重于私法上的权利保护。进而言之，由于safeguarding 侧重公法保护模式，protection 侧重私法保护模式，所以，safeguarding 主要为了保护非遗或民间文艺本身，而protection 则是为了保护非遗表达形式或民间文艺表达的群体或个人的利益或权利。尽管从宗旨上说，《保护非物质文化遗产公约》的出发点和归结点都是人权，而且也明确地鼓励社区、群体和个人的广泛参与，但它毕竟采用的是公法保护模式。正因如此，我们才需要以私法保护作为公法保护的补充和配合。我们不能以私法的目的来要求和批评公法，反之亦然。公法和私法实际上各有各的目的，它们的分工应该明确。否则，我们就可能得出把不同层次混为一谈的结论。可惜，目前国内有关非遗或民间文艺法律保护问题的讨论，普遍都存在着保护目的不明确甚至相互混淆、保护范围过宽的问题。
四 立法的预期目的
中国的传统法律数千年来都以刑律为主，私权概念在传统法律中至为罕见。因此，私法保护民间文艺表达在中国尤为必要。如果说国际社会对非物质文化遗产赋予权利进行保护形成了共同的意志，那么，对民间文艺表达的私法保护也同样需要形成共同的意志。尽管中国的民间文艺或民俗正在越来越多地进入越来越广泛的公共场所，但中国民俗学者在整体上仍然对这一重要转变还缺乏基本的问题意识。更重要的是，还很少有人意识到这种变化为中国民间文艺或民俗完成自身的实践转身并参与中国公共领域建设提供了绝好的历史契机。实际上，中国民间文艺或民俗如何在进入公共场所的同时通过理性化和法治化的途径参与公共领域建设，在这个过程中，中国民间文艺或民俗从公共文化逐渐转变为公民文化，民间文艺或民俗的主体和研究者也逐渐从民成长为公民，这是我们在理论和实践上应该高度关注的一个大问题，也是中国民俗学者在目前和未来应该下大力气来施展拳脚的方向。如果说公共领域是独立于中国传统的官民二分社会结构的第三领域(尽管这种三分结构在目前的中国现实中仍然不是十分明朗，而是需要我们加以建设)，那么，中国民间文艺或民俗进入公共领域则具有突破传统的官民二元对立的重大理论意义和现实意义。
此外，这种突破还意味着中国民间文艺或民俗只有在经过转型并且进入公共领域之后才能与公民社会发生关联。既然中国民间文艺或民俗不能不进入公共领域，中国民间文艺或民俗也就不能不与中国的公民社会建设发生关联。由此看来，民间文艺或民俗与公民社会相联结的可能性并非个别学者随兴所至的突发奇想或个人爱好，而是中国民间文艺在当前已经开始并且即将延伸到遥远未来的一种必然命运，这也是中国民俗学者不能、不可也不该回避的一个重大理论问题和现实问题，它已经摆在我们面前，并且会变得越来越紧迫和越来越重要，就看我们愿不愿意面对它，就看我们有没有足够的勇气和能力来思考它。只有敢于面对它并且勇于思考它而不是以各种各样的理由回避它、否认它，我们才有可能解决它。在这方面，中国民俗学者自身如果首先不经受一场法治化和理性化的思想洗礼和训练，如果不能从自然立场转向目的论立场(至少是兼顾这两种立场)，那就可能仍然对中国民间文艺或民俗的整体变迁缺乏学术上应有的敏感度，也就可能仍然以专业分工或个人学术偏好为借口而偏居一隅，陶醉于自己的象牙塔中，无视民众的重大需求和学科的某些重大问题。就本文的论题而言，恰恰因为公共领域是由私人利益组成的，或者说公共领域中包含着私人利益，所以才需要在公共领域中以法律的形式保护私人利益。这里的私人既包括个人也包括集体意义上的私人。
因此，公共性应当贯彻一种建立在理性基础上的立法于。这种立法既包括私法也包括公法。正如国外学者已经指出，尊重传统社群可能仍然不能把它们当作当代社会理性的合同签约方和当代有创新能力的创造者来加以尊重。这就说明，仅靠公法仍然不能完全达到真正尊重和保护传统社群的目的，而诉诸私法途径恰恰是用权利和义务对等的方式把不同社群的民众当作理性行为者来加以对待和尊重的最佳选择。在这个逐渐学会理性自治的过程中，民众也可以经历从民成长为公民的历练。换言之，从礼俗社会向法理社会的转变，表现在个人身分层面上就是从中国传统上的子民、草民、平民、黎民、叛民、暴民、顺民变成公民的过程，体现在意志层面上就是从任意意志向自由意志的过渡，体现在法律层面上就是从无法可依到以私法保护个人和集体的权利，这在中国必定是一个相当艰难也相当漫长的转换过程。正如哈贝马斯所指出，尽管马克斯韦伯用世界宗教加以证明的合理化过程(Rational原isierungsprozesse) 首先只在欧洲才导致了一种合理主义的形式(eine Form des Rationalis原mus)，但这种合理主义也是现代性的总体特征。于这种合理主义或合理化乃是一个世界不断祛巫的过程，实质就是形式合理性取代实质合理性的过程。在这一过程中，合理性越发占据和控制了社会生活的各个方面。近代以来的中国社会也处在这样一个发展过程之中。公民社会就是这种发展过程的必然形态之一，因此，我们才有理由断言：公民社会的概念虽然是从外面引进的，但是这个概念所包含着的内容却是任何一个现代社会所不可或缺的。所以公民社会并不是什么理想的社会，而是一个在现代化过程中必然要出现的一个现实的社会。不管每个国家自身有多少特色，它所要实现的公民社会的内容大体上都是一样的。公民社会当然离不开公共领域。有学者把哈贝马斯所谓公共领域概括为如下特征：1. 推理性和讨论性;2. 批评性和批判性;3. 平等性和开放性;4. 强调公众意见和公众舆论的形成;5. 强调理性的守护和展示。
中国民间文艺或民俗既然要进入公共领域，就不能不接受这些特征的洗礼和熏陶，也就是说，中国民间文艺或民俗也需要自觉地学会以公共领域的方式在公共领域中生存，这样才能活得更好，活得更自在。进而言之，在进入公共领域的同时，未来的中国民间文艺或民俗还应该学会如何适应公民社会的要求，养成新的传统和习惯。这其中就包括学会自觉而主动地站在目的论立场来思考和行动，学会守护公民社会的法律并且运用法律来保护自己的私权和公共利益，因为法律构成了道德的底线，蕴含在法理型权威这个概念中的法治含义对公民社会的出现是尤其重要的。就是在那种情况下，公民社会才最有可能成为一种积极意义上的对抗性环境，才能有利于公共领域利益的表现。因此，如果说，在小事情上都没有学会使用民主的老百姓怎么能在大事情上运用民主，那么，民间文艺表达的私法保护，就是让中国老百姓首先学会在小事情上运用民主并且促使其权利意识觉醒的一条良好途径。权利需要经过论证、争取和斗争才能得到，正如德国著名法学家耶林在其名著《为权利而斗争》中所说，私法而非国法才是一个民族政治发展的真正学校，因此，你当在斗争中发现你的权利。
