一、引言
自十九世纪美国诉交易兴起至今，已成为其司法实务重度依赖的刑事纠纷解决制度之一，与实务界的积极反应不同，理论界伊始便展开了针对辩诉交易的批判。但这并未影响该制度的吸引力，穿越整个太平洋后，近二十年来我国刑事诉讼领域就辩诉交易本土化进行了广泛地论证。本文认为目前的讨论重点不应再围绕辩诉交易这一具体制度是否适合我国司法制度而展开，而应通过分析美国辩诉交易的内核，以及部分大陆法系国家辩诉交易的实践，提取其中的精华即对刑事纠纷快速解决制度的需求，以我国新刑事诉讼法关于当事人和解的公诉案件诉讼程序的规定为基础，进而探索我国刑事纠纷快速解决制度的规范化路径。
二、美国辩诉交易的困境
( 一) 美国辩诉交易制度内部关系冲突之解构
1. 法律价值的体现成辩诉交易
( plea bargaining) 源起于国家本位主义观念下，一元政治国家社会结构向政治国家和市民社会二元分野社会结构的转变。在十八世纪启蒙思想家的倡导下，被告人逐渐迎来了黄金时期( 被告人的权利基本确立，部分被宪法化) ，例如美国先后确定沉默权的合法化，完善无罪推定原则; 律师帮助权得到宪法公认等，以此为基础建立起排除合理怀疑的证据证明标准。但随着社会资本化程度加深，社会教育、矫治等非刑罚手段出现功能障碍，使得刑法多直接面对破坏社会秩序的行为。在犯罪率激增的压力下，已经发展建立起来的被告人权利无法逆流收缩，辩诉交易制度的出现，便是寻求替代传统刑事纠纷解决方式的途径。申言之，为了满足当代社会刑事政策的需要，在不颠覆原有人权保障制度( 刑事证据制度和审判制度) 的基础下执行的刑事纠纷快速解决机制。辩诉交易是一种交易权利，那么交易主体是否拥有这一权利? 当代刑事诉讼民主化程度的重要标准就是各方程序参与主体行使权利的充分性，以此为判断基点，这与奉行个人主义处分原则的当事人主义完美契合，正如德国学者赫尔曼指出: 有罪答辩和辩诉交易均扎根于个人自由和独立的观念。
交易主体拥有交易的权利后，是否能够获得自身所需? 在这一层面讲，辩诉交易更似一种妥协，这是由双方或多方博弈产生的，并非不愿获利，而是每一次选择都要付出一定代价推动下一轮谈判，最终选取一个对双方都最不坏的结果。依此辩诉交易符合法正义论的要求，但这是一种有限正义，一部分人愿意用有罪答辩做出让步节省诉讼费用，对于检察官而言，对方得到的预期惩罚虽有缩水，但仍能起到威慑犯罪的程度，而节省的经费可以用于指控那些更顽固的被告人。除了正义的固有含义即法律价值本身以外，最受实务界认可的效率价值即正义的第二种含义将在下文论述。
2. 法律价值的冲突
美国联邦刑事诉讼规则第11 条( e) ( 3) 、( 4) 规定法官只能对检察官与辩护人方面所提出的交易作出是否接受的裁决，而不得改变交易内容。只有第一款的三种情况下法官才有是否接受交易的权限③。辩诉交易最受诟病之处便在于其对传统刑事法律( 以审判为中心) 的破坏性。具体而言，对被告人不经审判便定罪将直接违反刑事程序法中最为核心的部分( 审判保障) ，辩诉交易一旦成为主导形式，最为直接的后果便是检察官攫取了法官的部分职能。如是，辩诉交易所体现的第一个法律价值即保障证据制度与审判制度便荡然无存，仅仅是安慰性地避免直面证据与审判制度的崩溃而采用的非对抗性程序④。针对上文提出的以自由交易意志为根基的第一种正义价值也受到非难。美国学者约翰郎本教授认为辩诉交易同中世纪的刑讯带来了相同的道德困境。诚然，辩诉交易直接摧毁的审判功能是要求法庭截断证据事实是否能对推断之有罪证明到排除合理怀疑的程度。但有两种情形是必须要予以区分的: 其一，对无辜者而言，刑讯的信号很明显的，即要么招供，要么继续受苦，而辩诉交易对于无辜者而言最强烈也只能够达到害怕被诬陷的程度。其二，对于有罪的人来说，刑讯与辩诉交易的确只存在量上而非质的差别，刑讯急促而痛苦，难以招架，而辩诉交易则以顶格刑罚进行威胁，就一般人而言，与国家权力机关实力悬殊，时间和精力的投入并非能换来理想的结果。这一点用博弈论中的囚徒困境可以很好地进行诠释。如此一来，美国辩诉交易所依仗的前两种法律价值均受到质疑，而作为正义第二种含义的效率价值将在下文的经济价值中论述。
( 二) 美国辩诉交易制度外部关系冲突之解构
1. 经济价值的体现
在上文的论述中，辩诉交易主要受到两个方面的批评: ( 1) 否定了被告的审判程序保护权，侵蚀了有利于被告人的证据证明标准; ( 2) 原本处于平等地位的辩诉双方可能因威胁感作出错误( 指更有利于自身而非绝对的公正) 地有罪答辩。但以上两点对经济学家均不具有任何说服力，而司法实务界恰恰遵循了经济学的行为逻辑。辩诉交易之所以受到实务界青睐，主要原因有二:( 1) 减少检察起诉的成本; ( 二) 降低审判成本。就第一点而言，检察官通过与被告协商的过程，可以获知定罪量刑的证据。从而节约了足以达到定罪标准的案件调查成本，进而可以利用节约的经费去起诉更为顽固的被告，避免定罪落空。此外，通过指控交易和量刑交易等宽大处理方式，交换被告做有罪答辩，规范其流程，提高了刑事纠纷解决效率。就第二点而言，法官可以利用辩诉交易尽可能的缩短结案时间，贯彻快速审判方针，不仅节省了庭审费用而且避免了对刑事被告的延迟审问将会由于使之遭受其命运的延期不确定性而陷入困境，而且这种延迟也会由于降低所有贴现率为正的人们的预期处罚成本而对社会产生不利影响。
2. 经济价值的冲突
辩诉交易所产生的经济价值并非如此，首先如果禁止辩诉交易，检察官的处境不会变的更糟，仅仅规定被告服罪可以减轻处罚，大多数被告会因为无法与检察官交换信息而选择服罪，这即节省了审判成本又免除了辩诉交易所产生的成本。如果大多数被告在事实上都是有罪的，其最终节约的成本很容易超过在容许辩诉交易的制度下少数进行辩诉交易的案件的附加审判成本。况且依上文所述，利用辩诉交易节省的经费专门针对拒绝有罪答辩的被告，将对整个被告群体不利，有违帕累托较优原则⑧。其次，辩诉交易所提高的审判效率可能有损刑罚的威慑力，为了对其论证，波斯纳运用了刑罚的预期成本公式( 威慑的测量方式) EC= pS( p 代表逮捕和定罪的可能性，S 代表科刑) 。不难发现，通过辩诉交易无法做到绝对性的提高p 值( 被逮捕人数与被认定有罪人数之比) 。因为按上文所述，辩诉交易实际并未提高定罪率，只是节约了部分罪名的证明费用，反而由于辩诉交易降低了S，使得刑罚威慑力下降，如果立法机关为了维持刑罚的威慑力，就必须通过设置更高的法定刑( 直接提高S) ，或者降低贫困被告的辩护补助资金( 间接提高S) 来完成，再者就是对非刑法领域划拨更多的资金来降低逮捕人数( 提高S) ，显然都有违经济性初衷。
三、德国辩诉交易制度的发展
( 一) 德国辩诉交易的实践
固然现代社会很容易对复杂的刑事纠纷解决机制超过忍耐的界限，纵使美国的辩诉交易在法律价值与经济价值方面均受到一些非议，但现实中没有完美的刑事制度，我国未来试图构建的刑事纠纷快速解决制度不会也不应以完美为目标，达到美国提出的最不坏的制度足以。但这一切都必须以牺牲基本的刑事法价值为代价? 德国的辩诉交易实践也许能提供另一种路径。联邦最高法院第四判决委员会在1997 年做出一份判决，在一定程度上默许了辩诉交易，在刑事诉讼中，把被告的口供和将被施加的刑罚作为对象的协商并非普遍不准许。继而在判决中作出了更细致的辩诉交易条件，首先必须坚持大陆法系国家刑事审判的基本原则即直接原则，在所有诉讼参与人在场的情况下公开进行; 其次在正式性地谈判前不能随意给出量刑承诺，但被告资源作出口供的，法院可以提供最高刑罚上限的承诺; 禁止在宣告判决前，强制要求被告人以放弃法律救济即上诉的权利，换取减刑等从宽承诺的。此外，德国刑事诉讼法第153 条a 款中的规定也从形式上给辩诉交易留下了实务的空间。大审判委员会在该判决中进而规定了辩诉交易的界限( 宪法中的权利) ，被告必须享受公平、法治的审判，即被告的口头辩护权利不能被剥夺，这也是上文中所述禁止放弃法律救济的法理来源。同传统大陆法系国家一样，职权主义要就法院必须作出公正的判决，即尽可能的使法律真实接近客观真实，这也是与美国辩诉交易最大的区别( 后者更倾向于息讼) 。
( 二) 德国辩诉交易实践的启示
1. 与美国辩诉交易制度的原则性界限
德国的辩诉交易实践与美国具有几点原则性的区别。首先，虽然美国与德国的辩诉交易在原则上均属于一种合同，即被告具有自主选择是否履行的权利，但德国法官除了作出是否接受的裁定以外，还能依据职权主义修改合同中的内容，而美国辩诉交易所达成的协议直接制约着法官所作的裁决，除重大违反公平正义的协议，法官选择接受后是不能进行内容修改的; 其次，德国法庭只能与被告就刑罚的上限与下限达成辩诉交易，类似于一种量刑承诺，是禁止就定罪达成协议的，法庭必须依职权对被告定罪，但美国除量刑交易外，还能达成指控交易，通常以降低刑格为实现方式。最后，德国明确规定达成协议不能以被告放弃法律救济为条件，这是对被告宪法权利即享有合法审判权利的保护，而美国检察官通常将上诉权作为交易筹码迫使被告放弃，以达到刑事程序效率最大化的目的。
2. 法律价值与经济价值的冲突
但就法律价值方面的改变仍受到德国学者的批判:( 1) 德国的辩诉交易属于一种具有履行条件的减刑建议( 类似于合同) ，如若被告履行了合同中提出的条件，则法院原则上必须减轻处罚，该规定受意见一致原则的制约，这实际上是认为被告的意志自由可以在一定程度上排除法定原则、公开原则与直接原则等基本刑事法价值; ( 2) 辩诉交易被指律师彻底操纵了被告人的未来，德国法官通常不接受被告自己作为谈判方，这迫使被告只能通过聘请律师才能觅得辩诉交易的机会，而在接下来的谈判中，也是辩护律师代表被告与法官、检察官达成交易，这明显违背了被告听证的权利，使其利益可能在不被知晓的情况下受损，此外公开原则也因交易的秘密性而被破坏，还易产生司法腐败。( 3) 辩诉交易自然违背德国刑事法的基石( 无罪推定) ，以口供代替庭审中的口头辩论为主要依据，虽然德国明确规定实质性内容不能在庭审外探究，但想要达成辩诉交易不可能只停留在程序事项。纵然德国在实践中作出了极大努力，试图挽回法律价值层面的公正性，但显然被告所作的有罪答辩与法官的查明义务具有不可协调的矛盾。辩诉交易的发生率取决于辩诉交易的成本与审判成本的差额以及对诉讼结果的不确定性程度，然而德国职权主义不可能会放弃庭审中查明事实真相的原则，值此一点便会极大缩减辩诉交易的核心价值( 经济性) : 成本与效率。以上诸多不足并未影响辩诉交易在美国、德国以及世界上其他国家以各种形式，基于被告认罪而快速了结刑事纠纷以获得减轻处罚为条件的制度构建。可见，上文所述的法律价值与经济价值无法被现代法治国家所忽视，问题不在于是否构建刑事纠纷快速解决机制，而在于如何使其规范化。
四、我国刑事纠纷快速解决机制的实践
( 一) 我国当事人和解的公诉案件诉讼程序正当性审视
我国对于辩诉交易制度一向持谨慎态度，通过上文所述不无道理，因其对审判中心主义的破坏性具有不可修复性，这对于刑事法治仍未健全的我国具有颠覆性作用。然而司法实务界所珍视的价值并非辩诉交易所独有，笔者认为我国新刑诉中关于当事人和解的公诉案件诉讼程序的特别规定便是一个值得探索的契机。国家的权力并非其固有，而是通过与人民签订契约获得让渡。在抽象层面讲，犯罪是破坏国家统治秩序和社会秩序或对其产生危险性的行为，但在社会生活层面，犯罪对被害人的危险性和伤害性则最为直接。这种观点于二十世纪中期被害人学的发展而逐渐得到肯定，认为被害人是犯罪的侵害对象并确立了其社会关系的主体地位。随着恢复性司法理念对报应性司法理念缺陷的补充，被害人越来越多的参与甚至享有部分追诉权，与其相关的制度构建旨在使被害人受损权益得到更加完善的恢复，从而修补社会秩序的裂痕。诚然，制度化的刑事和解也只是在国家保留犯罪处置权前提下有限的和解。[4]我国刑事诉讼法第三百二十二条限定了该制度的范围: 仅因民间纠纷引起且可能判处三年有期徒刑以下刑罚并涉嫌第四章、第五章的犯罪，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪。这样的限定对于被害人的参与提供了更合理的法理依据。我国公诉和解制度与辩诉交易最大的区别并非仅在于被害人的参与程度，其核心是在不颠覆审判中心主义的前提下尽可能缩短诉讼时间、节约诉讼成本、获得良好的社会效应( 被害人对判决的认可) 。这意味着法院依然有义务以犯罪事实清楚，证据确实充分的标准对罪名的认定，作出量刑裁判。
我国刑诉法第三百二十六条中规定的和解协议内容包括: ( 一) 案件的基本事实和主要证据; ( 二)犯罪嫌疑人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议，真诚悔罪; ( 四) 被害人自愿和解，请求或者同意对犯罪嫌疑人依法从宽处罚，如此一来，刑事和解显著提高了法庭调查与辩论阶段的效率。此外，和解范围限定于轻罪且从宽建议仅影响法定刑、责任刑之后的预防刑，减少了对被告的高刑期威胁与降格处罚引诱效果，在一定程度上排除了与刑讯相同的道德困境。( 二) 我国当事人和解的公诉案件诉讼程序经济性再平衡我国当事人和解的公诉案件诉讼程序保留了传统刑事法原则，但为此提高了效率成本，笔者认为有两种途径可供选择。其一，拓宽和解范围。如上文所述，轻罪和解以被害人学与恢复性司法支撑程序正当性，而重罪和解则由于可能超出社会价值承载力而导致司法裁量失控被予以批判，因此本文建议拓展的重罪仅限于侵犯个人法益的刑法第四章、第五章犯罪。合理性包括: ( 1) 相比轻罪，重罪的被害人和近亲属更需要物质或非物质补偿，鉴于以往刑事附带民事赔偿的困境，这一点是我国传统刑事判决难以收获的效果; ( 2) 我国刑事和解协议所能影响的只有预防刑，而根据责任主义确定的法定刑是不会受到影响的，这样刑罚对犯罪的报应已经实现，协议所带来的人道效果多为死刑立即执行改为死缓，加大的经济性赔偿对于身处价值量化社会则更有利于实现对犯罪的一般预防与特殊预防。因此，笔者建议将我国刑诉法第三百二十六条进行拓宽，在应当坚持当事人自愿和公正的原则和不损害社会大众对其他公民的合法权利的前提、和解原则下进行妥善和合理的刑事和解，而对于一些侵犯超个人法益的重罪，由于公众利益的刚性和被害人不具有代表社会公众作出谅解处分权，双方无法完成达成谅解的程序，因为即使加害人作出真诚悔罪和赔偿的行为也只能是作为量刑时的考虑情节来认定，而不能将其纳入刑事和解的范畴之内。其二，在不拓展现有和解范围的前提下，规定法院作出程序性审查。由于我国职权主义色彩，在一定程度上抵消了和解协议书在效率上所作的努力。笔者建议法院只对以下几个方面作程序性审查: ( 1) 和解只限于刑事诉讼法第三百二十二条规定的案件范围;( 2) 和解案件必须满足第三百二十六条规定的内容;( 3) 和解案件不存在非法证据情形; ( 4) 和解被告必须具有对被害人承诺的偿付能力。只要形式上满足以上条件，法院应结合和解协议对案件作出快速判决。
五、结论
综上所述，鉴于美国辩诉交易的经济性价值与德国辩诉交易中的法律价值，我国当事人和解的公诉案件诉讼程序应结合二者精华，一方面坚持职权主义以审判为中心的基础性原则，另一方面尽量缩短刑事纠纷解决的进程，从而完成国家刑罚垄断的适度收缩与被害人利益失衡的适度矫正。就两种革新方式而言，选择拓宽刑事和解范围需要最大化避免该制度以钱买命的负影响，这既需要我国实现刑事和解程序与刑事裁量标准的规范化，更重要的是引导公众树立正确刑罚观。我国晚近对于辩诉交易是否本土化展开了激烈的争论，不管基于何种立场，追求的目标无外乎构建刑事纠纷快速解决机制。在坚持刑事法审判中心主义与刑法罪刑法定原则的基础上，积极创设节约诉讼成本、提高诉讼效率的纠纷解决制度，以法律正当性为根基延续该制度在实务界的生命力。
