第二，对弱势群体进行宪法司法保护才能真正维护宪法 现代宪法内容的一个特点是其社会权利日益增多，而这部分权利对弱势群体的权利实现往往具有举足轻重的作用，只有将这些社会权利纳入宪法司法保护轨道，宪法的人权功能才可能完整有力。对此，联合国防止歧视与保护少数者小组委员会前主席高度称赞"社会权利"是20世纪的贡献，它使全体社会成员享受满意的生活条件成为可能。还批评了那种只承认公民权利和政治权利具有"绝对性"、"直接性"和"可司法性"，而认为经济、社会和文化权利则不具有可司法性的特点。他指出，对于经济、社会和文化权利来说，也是国家义务中最为重要的一个方面。这与国家作为公民和政治权利的保护人的角色相比，是十分相似的。绝大多数国家在其现行的国内法中规定了保护义务的重要内容。此种立法要接受司法审查，因此，可见经济和文化权利本身不能由法院决定的观点是错误的。[43]宪法权利的社会化趋势从德国魏玛宪法开始，现在世界上许多国家宪法中的社会权利内容逐步增加，尽管各国理论和实务界对于社会权利是否具有可司法性（可诉性）还存在争议，但一个不争的事实是在实践上正在将其纳入宪法司法范围。可见，弱势群体权利的宪法司法保护特别反映了新时期人权保护的特点，这是宪法司法适用扩张的重要内容。 当然不同的国家通过不同的途径来实现这个目的。在美国，宪法中缺乏多社会经济权利的规定，其对社会权利的保护主要通过宪法司法判例实现的。这种宪法规定不足受到学者的批评，"旧的宪政制度的修正无疑是迫切需要的……""美国的《权利法案》已不足敷用。这不仅是由于业已衰减的早期的权利需要被重新确定和强化，而且还因为某些新的权利也亟需宪法的认可。"[44]而新的权利实际上也是新的自由，"这些新的自由是具有经济和社会性质的权利，其特点包含了集体的尤其是政府的。这些权利包括：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利，甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。……这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的，而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现，……"[45] 第三，弱势者的权利之所以需要宪法司法保护还因为宪法司法保护还有如下优势。其一，司法判决具有直接有效性。如德沃金所说，"一位法官的点头对人们带来的得失往往要比国会或议会的任何一般性法案带来的得失更大。"[46]其二，宪法司法判决往往具有最高最后的法律效力和最高权威，它不象一般的法律诉讼难以解决政策性强的案件。这是当今越来越多国家将弱势群体权利纳入宪法司法保护的深刻背景和原因所在。其三，宪法司法保护可以监督和纠正立法机关和行政机关制定法律法规规章和作出的行为中违反宪法，侵害人权。这在法治发达国家尤为明显。 五、我国弱势群体的宪法司法保护展望 重视保护弱势群体的特殊利益是中国党的一贯政策。早在民主革命时期，毛泽东在上个世纪20年代就十分关注中国农民这一弱势群体的利益研究，写下了著名的《中国社会各阶级的分析》、《湖南农民运动考察报告》、《兴国调查》等著作和报告。党的第二代领导核心邓小平提出贫穷不是社会主义的论断，提出通过分步骤分阶段允许一部分人先富，最终实现"共同富裕"的目标，体现了他对社会主义"弱者"群体的关心。党的第三代领导集体提出了三个代表的理论，将广大人民的意志和利益放在党的工作的中心。多年来，中共中央和国务院的1号文件都是关于三农（农业、农村、农民）问题。农民这一弱势群体利益受到了中央的特别关注。今年的全国人大会议上总理的工作报告明确提出了弱势群体这一概念，并将保护其利益作为政府今年的重要工作。可见，新中国建立以来，保护弱势群体是我国的一项重要政策，这一政策通过法定程序转变为宪法法律和法规。我国应当遵循法治发展的规律，适时推进宪法司法制度的建立，运用宪法司法手段保护弱势群体的利益。 （一）对弱势群体进行宪法司法保护的有利条件 其一，广泛的宪法法律法规和政策依据。 1，宪法依据。建国初期的《共同纲领》起了临时宪法作用，其中对弱势者的权利保护条款主要包括：第6条关于保护男女平等的规定，第9条规定各民族的平等权利和义务，第12条规定保护青工女工的特殊利益，第48条规定注意保护母亲、婴儿和儿童的健康，第15条规定反对大民族主义和狭隘民族主义，禁止民族间的歧视、压迫和分裂各民族团结的行为，第51条规定民族自治机关的各民族代表的规定，第53条规定帮助少数民族人民发展政治经济文化教育事业等。这些政策、原则和规范的规定表明，保护弱势者的利益在新中国建立时就具有宪法地位。 1954年宪法继承了《共同纲领》中的规定，在此基础上作了进一步的规范化。主要内容包括：（一）属于政策范畴的，强调民族平等和特点的保护。序言规定国家在经济建设和文化建设的过程中将照顾各民族的需要，而在社会主义改造的问题上将充分注意各民族发展和特点。（二）属于原则和制度范畴的规定，主要包括第3条，各民族一律平等。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏各民族团结的行为。各民族的语言文字和改革风俗习惯自由。民族区域自治制度。（三）规范层次的弱势保护主要包括：第58条将保障少数民族的平等权利作为地方各级人大的职责；第67-72条规定的民族自治地方的自治机关的保障，其中第72条强调"各上级国家机关应当充分保障各自治区、自治州、自治县的自治机关行使自治权，并且帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业"；在第三章《公民的基本权利和义务》中，第86条规定妇女与男子平等的选举权和被选举权，第94条规定的国家特别关怀青年的体力和智力的发展，第96条的妇女与男子平等及婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护等。 1982年宪法同样规定了保护弱势群体的政策、原则和规范。与1954年宪法不同之处在于，很少使用"充分"、"特别"等词语。主要包括：第44条的退休人员的生活受到国家和社会的保障。第45条关于公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。第48条关于妇女的平等权。第49条婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护，禁止虐待老人、妇女和儿童等。当然，还包括体现平等原则和规范的其它一些条款。 另外中国还签署和批准了许多国际公约，其中不少公约涉及弱势群体的权利。 总之，新中国在立宪方面一直重视对弱势者权利的宪法规范。新中国立宪对弱势群体权利的规定及其实践的特点是：（1）保护范围越来越广泛。（2）使用词语上由建国初期的明示逐渐到隐蔽。（3）对于弱势者权利的保护规定的层次包括政策、宪法原则和规范等几个层面。 2，宪法性法律依据。我国对弱势群体的法律保护主要集中在立法上。人大一直将保护弱势群体的立法放在重要地位。我国的立法机关制定了不少宪法性法律来保障弱势群体的权利，主要包括《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》、《消费者权益保护法》、《民族区域自治法》等。 3，法规和政策依据。我国制定了许多法规和政策对弱势群体进行保护。除了国务院制定的行政法规外，地方各级人大及常委会也制定了不少地方性法规来保护弱势群体，如不少地方性法规规定设立无障碍通道等为残疾人提供便利；有的还规定了国家公职必须给残疾人留有必要的比例。妇女的情况也如此。 今年在全国人大会议上，朱镕基总理在报告中突出了弱势群体的保护，引起了代表们的共鸣。可以说，中国政府在此时此刻提出这个问题既具有及时性，有具有必然性。根据劳动和社会保障部社会保险研究所所长何平的观点，我国目前纳入政府重点帮助的弱势群体主要包括四部分人：首先是下岗职工，或已经出了再就业服务中心、但仍然没有找到工作的人；其次是"体制外"的人，即那些从来没有在国有单位工作过，靠打零工、摆小摊养家糊口的人，以及残疾人和孤寡老人；进城的农民工；还有一部分是较早退休的"体制内"人员。[47]显然，这些弱势群体既包括了历史原因的客观的原因造成的，也包括了现实的主观原因造成的弱势者。当然，宪法法律规范意义上的弱势群体不限制于此，如劳动者相对于企业主来说，显然属于弱势群体。 总之，宪法法律法规政策的广泛规定为司法保护弱势群体利益提供了依据。特别是中央政府已经将弱势群体的保护作为一项重要的工作，这为我国尽快推行宪法司法适用制度提供了难得的机遇。 其二，其它有利条件。我国还有一些其他国家没有的有利条件：我国不存在其它一些国家存在的难以解决的根深蒂固的民族仇恨和宗教制约，政治局面稳定；与一些发展中国家相比，我国的经济稳步发展；我国是后发展中国家，可以吸取借鉴别的国家在这方面的经验教训，少走或不走弯路；我国已经加入WTO 组织，良好的外部环境也召唤着我国按照法治的一般规律行事。 （二）紧迫性尽管我国宪法法律法规政策对弱势群体的权利作了广泛的规定，但从实际情况来看，弱势群体权利的保护存在缺陷。现实中，弱势群体权利受到侵害难以保护的情况并不鲜见。正如学者指出的，"在市场经济体制下，即使建立了一整套有关公平竞争的法规和政策，也会有部分社会成员由于受其本身各类条件的限制，经常处于不利的竞争地位，比如有些妇女、未成年人、老年人、残疾人等等，尽管有了专门保护这类人的权利的法规，但凭其本身的能力去实现其权利的手段却不具备。因此，除了有法可依以外，对社会上处于不利竞争地位者的权利保护还需要有一套实现其权利的有效机制。"[48]这里的重要机制之一就是宪法司法机制。由于我国缺乏宪法司法保护机制，我国弱势群体的权利救济往往极其困难，有时弱势群体的一项权利保护不足会直接或间接影响其它许多权利的实现。如北京民族饭店的职工王春立等16人在1998年人大换届选举时，在民族饭店登记为合法选民，但北京饭店没有给他们发放选民证，也未通知他们参加选举，侵犯了他们作为公民最基本的政治权利即选举权。他们要求民族饭店承担法律责任并赔偿经济损失200万元。16名工人向北京西城区人民法院起诉，西城区人民法院1999年作出"不予受理"的裁定。工人们上诉至北京市第一中级人民法院，也被驳回起诉，理由是该诉讼没有法律根据。[49]在该案中的16名下岗工人不仅失去了在该饭店的就业权，属于弱势群体，而且因此带来了政治权利的被侵害，更进而丧失了司法的保护。类似这种情况，其他方面弱势群体的权利受侵害的情况也不少见。 无疑，宪法法律规定的权利难以实现的一个重要原因是缺乏宪法司法的有力保护。我国没有采用宪法司法手段保护弱势群体的权利的原因复杂，既有文化观念和物质条件的制约；但更主要的是宪法法律确立的体制存在缺陷。由此导致弱势群体处于边缘化的状况。 我们认为，除了继续加强立法和行政保护以外，还应当通过宪法司法手段进行保护。运用宪法司法保护弱势群体，至少有以下几点重要性和必要性。 第一，可以拓宽国家政权的合法性基础。合法性并不等于合法化（法律化），因为"合法性"不是"符合法律"之意，这里的"法"不是指法律，而是指"公理"、"正义"或"自然法"等。"……合法性则涉及到那种在其中上述要求已在事实上被受压迫群体所接受和认可的条件。这也就是说，要求服从的基础已被那些期望去服从的人们当作'正当'而接受。合法化来自上层，而合法性则是下层的赠品。"[50]可见，合法性的基础是同意，正如《独立宣言》所说的"对统治的同意".现代法治的发展使政权的合法性基础不断发生新的变化。在资本主义早期，合法性的基础主要由代议制的议会来体现的。但随着现代行政国家的出现、代议机构议事能力的降低、议会本身腐败等现象的出现，使议会垄断民众代表的唯一性合法基础受到挑战。正如哈耶克指出的，"没有理由相信，只要相信权力是通过民主程序授予的，它就不可能是专横的；与此相反的说法也是不正确的，即防止权力专断的不是它的来源而是对它的限制。民主的控制可能会防止权力变得专断，但并非仅仅存在民主的控制就能做到这一点。如果民主制度决定了一项任务，而这项任务又必定要运用不能根据定则加以指导的权力时，它必定会变成专断的权力。"[51]赫费也认为，"孤零零的民主对于引进和保护人权来说既不是必要的也不是充分的条件。单是民主也不能使那种'政治语法的基本规则'失去效力，即凡有足够权力实行正义者，也有足够的权力拒绝正义。"[52]宪政的发展所体现出来的司法审查法律违宪功能的发展使司法机关的地位逐步上升，在一定程度上、一定意义上，司法机关与代议机关同样作为现代政权的合法性基础已成为不可否认的客观事实。美国学者布来克指出，"通常认为，法院的作用在于推翻那些仓促或不明智的立法，从而构成对其他部门的制约。但法院首要和最必需的功能是使之有效，而非使之无效。……在历史上，法院扮演着赋予政府合法地位的角色。在现实意义上，合众国政府正是基于最高法院的意见之上。"[53]我国在现代化建设过程中，片面否定或者轻视司法机关在拓宽政权合法性基础方面的作用，不利于我国政局的稳定。 我国的弱势群体的产生原因多种，既有历史的原因，也有政府在治理过程中政策的原因。其中一个重要原因是：由于我国过去长期实行计划经济，人财物均由国家统一安排和调配，个人没有自主安排工作生活等自由的权利，改革开放以后，市场经济的发展要求国家越来越少干预经济社会领域，许多个人由于脱离了原来单位的保护，成了社会弱者。倾斜保护原则是要消除市场机制内在的不稳定性，运用国家和社会的力量将市场机制挤压出的大量社会问题加以化解。做好这项工作是国家获得民心的一项重要工程。 第二，可以防止和纠正地方保护主义和部门保护主义的侵害，维护法治统一。自我国改革开放以来，我国法治建设取得了很大发展，但同时，地方保护主义和部门保护主义侵害权利的现象也非常突出。权力和特权腐败是造成弱势群体增加的重要原因。借鉴法治发达国家的经验，通过宪法司法适用来遏制权力滥用是可行的一条道路。 第三，树立宪法至上的权威，推进宪政建设。世界上越来越多的国家将弱势者权利纳入宪法司法保护是因为宪法司法保护是非常有力的。实践一再表明，宪法的有效实施仅靠立法机关和行政机关是不够的。司法维护是必不可少的利器。司法机关维护了宪法的尊严，无疑会保护弱势者的权利。因为"各国经过多年的经验，认为宪法虽是政治法，但是要靠立法机关或行政机关来维护宪法，却很困难，所以需要司法来担当护宪的任务。"[54]第四，通过宪法司法保护，推进我国反腐败斗争的深入开展，稳步推进政治体制的进行。腐败往往与特权有关，这是违反宪法、侵害弱势群体权利的重要原因。我国的反腐败取得了很大的成就，但也出现困难重重的局面。其根本的出路在于通过深化政治体制改革，认真落实宪法的规定，通过宪法的贯彻实施，将反腐败导入良性循环的轨道。 （三）具体措施 运用宪法司法手段保护弱势群体的权利，应当考虑我国国情，同时借鉴其它国家的有益经验，采取以下措施。 第一，修改宪法，赋予宪法具有司法适用效力。特别是其中的基本权利条款。只有使宪法特别是其中的基本权利条款具有司法适用效力，才能使宪法真正得到有力的保障。 第二，着手司法政治体制改革，提高司法机关的地位和权威，建立宪法法院推进宪法司法工作的开展。宪法法院的职责主要是对法律法规规章的违宪违法性进行最高裁决，同时对重要的案件进行最终审查。普通法院具有一般性的适用宪法处理案件的权力。 第三，借鉴加拿大等国家的经验，开展司法教育活动（不能搞成行政化的教育整顿），强化法官的宪法至上观念和运用宪法处理问题的能力。许多国家的宪法司法实践表明，宪法司法的适用需要高超的技术和丰富的知识和理念支持，然而我国过去长期忽视了法官宪法素质的培养，在这方面，宪法的司法适用必然面临着巨大的挑战。但这不能成为不实行宪法司法保护弱势者的理由。 第四，在宪法司法适用的领域方面，公域和私域并行适用。现代法治国家在宪法的司法适用上不再将其适用对象仅指向国家机关，非国家机关、私人之间的关系都在一定条件下可以适用宪法来处理纠纷。[55]这就使宪法的司法适用范围大大扩展，为宪法的进一步实现提供了广阔的空间。考虑到我国过去国家权力无孔不入，现在在许多国家机关、私人企业、党政事业单位等都带有十足的官品性，弱势者的权利在各个领域各个方面都受到侵害，所以在我国宪法司法保护弱势群体的过程中，应当摈弃传统观念，在公私领域都可以适用宪法来处理案件。从这个角度上说，2001年最高人民法院关于适用宪法处理齐玉苓案件的批复、成都法院适用宪法处理的身高案件都是符合现代法治发展规律的，不存在适用宪法不妥当的问题。从我国目前看，宏观上可以在三个类型的行为领域可以展开宪法司法保护。其一，纠正公权力在侵害弱势者权利方面的违宪行为。这些行为包括立法行为、行政行为、司法行为等。其二，公权主体在实施私法行为时侵害弱势者的宪法权利。其三，非公权主体包括政党、社会团体、企业和个人等在公私域侵害弱势者宪法权利的行为。 由于受到体制和法官队伍素质等诸多因素的影响，我国对弱势群体的宪法司法保护可以逐步发展，首先可以在一些矛盾突出的领域如就业、教育、村民自治等领域开展宪法司法适用工作。从主体来说，从比较普遍易行的妇女、老人、儿童权益保护开始。随着宪法司法条件的成熟，逐步扩大弱势群体的保护范围，如少数民族、农民、爱滋病患者、残疾人等。诸如少数民族、农民等问题由于具有较强的政治性，在宪法司法适用过程中需要更加谨慎。如农民因受到户口等因素的影响，进城打工受到歧视突出，其子女受教育、社会保障等方面都存在空白。[56]在现行司法体制作出调整之前，可以由最高人民
