一、职务发明的定义及立法宗旨
各国专利法关于职务发明的概念规定不尽相同，但核心内容大体一致，即强调职工在履行职务过程中，或者在执行所在单位指令过程中完成的新发明。由此可知，判断职工的某一项发明是否为职务发明，应当以该项发明是否为单位交付的工作任务为标准，既包括本职工作也包括单位交付的本职工作外的其他工作，既可能是正常工作时间内，也可能是额外的其他时间。此外，包括我国在内的一些国家的专利法明文规定发明人主要利用单位的物质技术条件完成的发明创造同样是职务发明。例如，泰国《专利法》第11 条规定雇佣合同并未要求受雇者进行发明活动，但受雇者曾利用过职务上供其支配的设备、资料及报告的，属于职务发明。法律做出这样的规定，主要是考虑到单位的设备、场地、技术资料以及资金等物质技术资料对于职工的发明创造起到了不可替代的重要作用，离开了单位的这些物质技术资料，发明创造将无法完成或者达不到目前所具备的新颖性、创造性和实用性。
二、职务发明的认定标准
根据我国《专利法》的规定，职务发明的认定标准分为两类: 其一是职责标准，即执行本单位的任务而完成的发明创造; 其二是资料标准，即主要是利用本单位的物质技术条件而完成的发明创造。同时，《专利法实施细则》对上述两项标准做了进一步解释，然而这种列举式的解释必然无法涵盖实践中可能发生的所有实际情况，又因为缺乏一个高度概括统一的标准( 如岗位责任制和聘任合同内容) 供司法人员进行自由裁量，导致实务中出现了划分职务发明与非职务发明的困难。下文将对几种主要的判断标准进行分析和评价:
( 一) 单位的业务范围
以单位的业务范围为标准划分职务发明与非职务发明，是指职工完成的属于单位业务范围内的发明创造均为职务发明。例如《日本专利法》第35 条第1 款规定，职务发明是指其性质属于单位业务范围，且完成发明的行为属该单位管辖下的工作人员现在或过去职务范围内的发明。以单位业务范围为划分标准，显然有利于单位一方，使单位能够自主地利用员工的发明创造发展其业务，然而作为发明人的员工只能享有获得报酬的权利，无法享有作为专利权人所享有的其他权利，因而处于一种被动的地位。同时，如若职务发明人无法获得丰厚的，与发明为单位带来的收益相适应的报酬，这一划分标准便显失公平。
( 二) 是否利用本单位物质技术条件
依据这一标准，只要员工在完成发明创造的过程中利用了单位的物质技术条件，即为职务发明。同前述划分标准一样，这种做法仍然可能出现有失公平的情况。因此，立法者需要采取特殊措施以平衡单位与职务发明人之间的利益关系，如《泰国专利法》在采取该种标准的基础上，专门制定了对职务发明人的特殊奖励办法。
( 三) 完成发明创造的时间是否为业余时间这种观点曾在我国比较流行，它将在工作时间内完成的发明创造认定为职务发明，排除业余时间完成的发明创造。这一观点显然对发明这一智力性创造活动的性质和特点缺乏科学客观的认识，有些智力性创造活动并不能简单地区分是在工作时间还是在业务时间完成的发明创造，这些发明的创造过程既覆盖工作时间也覆盖业余时间，还有些发明甚至纯粹是业余时间完成的，但确实主要利用了单位的物质技术条件，并且该物质技术条件起到了不可替代的关键性作用，此时若按照这一标准将这些发明认定为个人发明创造，将损害单位的相关利益。
( 四) 单位是否立项
按照这种观点，只有根据单位立项完成的发明创造才是职务发明。这一判断标准，首先对单位内部管理提出了更高的要求，对于一些中小型企业，内部管理并不完善，往往缺乏具体的立项制度以及立项程序，势必将导致一部分原本应属于单位的职务发明被划分为非职务发明，单位为发明所付出的设备，场地，原材料，资金和技术信息，以及对所属员工进行地必要培训等成本也将无法获得回报。并且，即使是规定了立项制度的单位，立项也仅仅是一项企业内部管理制度，各个单位的实际情况不同，具体实施立项的程序也不尽相同，而职务发明的判断标准，决定着法律权利的归属，是面向全体社会成员的，在实践中可能会遇到标准不一，操作困难等难题。当然，单位立项的开展至少说明单位有意开发该项目，一旦发生权属争议，立项书可以作为证据材料之一。
( 五) 岗位责任制和劳动合同所约定的范围
通过签订劳动合同的方式，明确职工的岗位责任，目前被认为是解决职务发明问题最为有效的方法之一。在美国，雇员完成发明创造后根据雇佣合同将申请专利的权利转让给雇主。以签订劳动合同方式约定职务发明的范围和归属具有明显的优势，一方面采用书面方式明确职工的岗位责任，另一方面单位与职工平等协商，兼顾双方利益，更加具有灵活性。但是，仔细分析这一标准，仍有不尽完善之处。
实践中，我国劳动用工制度起步较晚，用人单位不与劳动者签订劳动合同，或者劳动合同内容不完备等问题时有发生。退一步讲，即使双方按照《劳动合同法》的规定签订了劳动合同，也不可能准确的地预见一项技术发明或设计的诞生，因为一项发明创造的产生具有随机性和射幸性，即便是发明人已经提出某种发明设想和实施方案，在创造的过程中也可能因为某些预料之外的客观情况或意外事件的发生，影响最终的发明成果，因此发明创造本身就是一个小概率事件。也就是说，一项尚处于设想或规划阶段的发明创造，不可能也不应该成为劳动合同的客体，否则可能造成成本浪费，收益与风险分配关系的不安全和不公平。从这一角度讲，美国关于职务发明的做法更合理，因为一项发明创造的原始权利不能通过合同约定，而是通过发明人的创造性智力劳动产生的，合同只是对权利分配后的财产权利让渡进行约定。同时，在签订雇佣合同时，雇主可能利用其实力优势，强迫雇员接受一些不平等的转让条件，主要体现在报酬薪金方面，此时需要适用《劳动合同法》的相关条款予以调整。
我国《专利法》对职务发明规定了两类划分标准，其中，学术界对于主要是利用单位物质技术条件存在较大争议，具体而言，如何界定主要或者什么样的情形满足主要利用的标准。有学者主张，此处应做缩小解释，以保护发明人的正当利益，激发其投入技术研发工作的积极性。主要可以理解为本单位的物资技术条件在发明创造过程中起到关键性或不可替代的作用，换句话说没有单位的物质技术条件，发明难以完成，或者很难找到同样的物质条件予以替代。而且在发明人按照双方约定支付使用单位物质技术条件费用的情况下，不应认定为专利法所称的主要。
笔者支持这一观点，然而有些学者直接主张删除该资料标准。在我国劳动合同制度尚未普及的背景下，贸然删除这一标准，除非法律规定给予单位特殊的权利，如非独占的使用权等，否则单位既无法通过合同受让发明专利申请权也无法律的强制性规定保护其投资回报，容易造成利益失衡。
三、职务发明的权利归属
通过比较各国专利法的具体规定可知，根据职务发明的原始权利人不同，主要分为雇主优先原则( 例如德国) 和雇员优先原则( 如美国和日本) 。不论是采取雇主优先原则的德国，或者是采取雇员优先原则的美国和日本，其专利法在明确雇主或雇员取得就职务发明申请专利的权利的同时，给予为职务发明做出贡献的另一方，即雇员或者雇主，符合其利益需要的权利。例如，根据《美国专利法》，只有职务发明人及其继承人有权申请专利，拥有专利权，雇主享有非独占的实施权或者工场权，现实中，雇员往往通过合同将申请专利的权利或已经取得的专利权转让给雇主。以下将重点分析以美国和德国为代表的两种不同的权利归属规则:
( 一) 雇主优先原则
德国《雇员发明法》采用申报制度解决职务发明的权利归属问题。当雇员完成一项职务发明创造后，应当向雇主申报，说明发明的过程和内容，由雇主自主地决定有限占有或无限占有这一发明。所谓有限占有即雇员将非独占的使用权许可给雇主; 无限占有是指雇员将职务发明的一切权利转让给雇主。当然雇主也可以根据自身经营策略和实际需要决定放弃对职务发明的权利，此时发明就等同于发明人的个人发明。正是法律赋予雇主的这种自由选择权，体现了雇主优先原则。
无论雇主选择有限占有或无限占有一项职务发明，均应当向雇员支付一定的报酬。德国劳动部颁发的职务发明报酬计算指导性规则提出了三种不同的计算方法: ( 1) 许可费计算法，即雇员从雇主许可第三人使用该职务发明获得的许可费中抽取一定的比例作为报酬; ( 2) 节约成本计算法，即雇主通过使用该项职务发明节约了成本，雇员可按一定比例获得所节约成本的一部分; ( 3) 价值估算法，即在无法使用前两种计算方法的情况下，由雇员和雇主双方共同协商，对职务发明的价值进行预估后，由雇员按一定比例取得预估价值的一部分。由此可见，德国所采取的申报制度是一种利用经济手段平衡发明人与单位之间利益关系的方式，因为雇主在做出选择前，必定会全面考虑和衡量发明的商业前景，投入与产出比等因素，不会白白地花费大量的资金买受一项无实际意义的发明创造。
( 二) 雇员优先原则
根据《美国专利法》的规定，专利申请应以书面形式，且由发明人向专利商标局局长提出。可以看出《美国专利法》的立法初衷在于保障发明人的独占权。换句话说，只有真正的发明者即雇员才享有职务发明专利权，而雇主只是享有优先受让权和非独占的使用权。同时，在Apparatutwos Co. v Mica Condense Co.案中，法院的判决又确立了另外一项职务发明权利的分配原则，即雇员从事的是特定的发明活动，在此种情况下，雇佣关系被认为是雇员已经表示将发明成果转让给雇主，雇主享有发明创造的一切权利。另一方面，尽管美国法律并未明确规定对雇员的奖励标准，但实践中大多数公司都制定了各自的奖励制度。
( 三) 我国法律有关职务发明权利归属的规定
对于满足我国《专利法》规定条件的职务发明，申请专利的权利以及申请被批准后的专利权，归单位享有。同时，《专利法》第6 条第3 款规定: 利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。为全面理解这一条款，其中有三个问题需要予以格外关注。其一，结合《专利法》第6 条第1 款及第3 款的规定，凡是为执行本单位的任务所完成的发明创造，其申请专利的权利和专利权只属于单位，此为法律的强制性规定，不允许双方约定改变职务发明专利的权利归属; 其二，第3 款所规定的利用本单位的物质技术条件与第1 款中主要是利用本单位的物质技术条件，含义范围不尽相同，对于非主要利用本单位物质技术条件的发明创造，并不属于职务发明创造，但双方可以通过合同约定，权利属于用人单位。其三，约定优先原则，即使满足第1 款规定的主要是利用本单位的物质技术条件所完成的职务发明，仍然可以通过发明人与其所在单位之间的合同约定，使发明人享有申请专利的权利和专利权，而单位享有优先实施权等使用和分享收益的权利。专利权作为一种民事财产权，应当符合民法意思自治的基本原则。
由此引申出另外一个重要的立法问题: 是否有必要区分主要与非主要利用单位的物质技术条件? 一方面，引入第6 条第3 款确定的约定优先原则后，第1款关于主要利用单位物质技术条件的职务发明属于单位所有的规定已无强制约束力。另一方面，从审判和诉讼成本看，要求原被告双方提供、法院审查主要利用单位的物质技术资料的事实信息会极大地增加诉讼成本。需要说明的一点是，对于利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，发明人与单位亦可以约定双方作为共同申请人就该项发明申请专利，我国《专利法》对此并没有相反规定，申请被批准后，单位与发明人作为专利共有人对该项发明专利享有共有权，这种共有权与普通的发明专利共有权并没有实质区别。
四、结论
职务发明的认定和权利归属不仅直接影响着发明人以及其所在单位的经济利益和投身科技创新事业的积极性，也关系着整个社会能否及时充分地利用和享受职务发明所带来的技术进步和生活便利。尽管我国《专利法》乃至整个知识产权法领域，大量地移植西方国家先进的法律制度，但在制定具体规则以及进行法律解释时，应当结合我国当前的经济发展条件和社会现状进行研究，理解和体系化重建。具体到有关职务发明的法律规则的制定，立法者不仅应平衡发明人与单位之间的利益关系，还需要保持《专利法》各个条文之间、以及《专利法》与相关的行政法规和司法解释间的一致性。
