我国现行《中华人民共和国著作权法实施条例》对孤儿作品按照原件所有人使用的模式加以利用，第十三条规定：作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。由于各种因素影响，该模式在现实中难以实施，大量孤儿作品无法进入公众视野。《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》打算引进行政许可使用模式来提升孤儿作品利用率，第五十一条规定：尚在著作权保护期内的已发表作品，如果著作权人身份不明，或著作权人身份可以确定但无法联系的，使用者尽力查找权利人而无果的，可向国务院著作权行政管理机构指定的机构申请，获得允许并提存一笔使用费后，可以以数字化形式使用该作品。目前，理论界仅关注该模式的实体法问题，如概念、成因、数字利用特点、各国模式的优劣等;忽视了对程序性问题的研究，如申请许可程序、司法救济途径等。而随着修改著作权法被列为《十二届全国人大常委会立法规划》第一类项目，《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》一旦通过立法程序成为正式法律，首当其冲地就要解决程序性问题。本文拟分析与孤儿作品的使用费数额争议相关的程序问题，并提出相应的救济途径。
一、孤儿作品行政许可行为的特点
根据《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》第五十一条，由于存在著作权未经权利人同意不得使用的禁止性规定，孤儿作品申请使用人的使用行为必须符合两个条件才合法，一是申请获得国务院著作权行政管理机构指定的机构许可;二是提存使用费。前者是行政强制许可，处于行政法领域，后者是债务清偿，处于民法领域，两者缺一不可。前者可分为两个相对独立的行政行为行政确认和行政许可。
1. 行政确认行为
国务院著作权行政管理机构指定的机构如果认可申请人提交的尽力查找(著作权利人)而无果的证据，则确认标的作品为孤儿作品，否则则做出不予确认决定。这是对作品法律状态的确认，是后续厘定使用费并许可使用的前提。该行政确认不同于一般行政确认：第一，一般行政确认或依当事人申请而启动，或由行政机关依职权启动，不论何者，申请人都是待确认标的的权利人。而孤儿作品行政确认虽然也是依申请启动，但申请人不是作品权利人。第二，一般行政确认是对申请人已有的能力、身份、事实或权利的认可，具有溯及力和对世性，即确认生效之前的能力、身份、事实或权利也溯及适用，且该确认状态仅为申请人享有，对其他不特定主体都有广泛的约束力。而孤儿作品行政确认没有溯及力，只适用于确认生效之后的状态。第三，一般行政确认往往依附于后续行政许可，不能独立存在。但孤儿作品的行政确认却独立存在。这是因为，作品属于孤儿作品状态并不必然导致申请人有权使用，后续许可行为要综合考虑多种因素。第四，孤儿作品的行政确认不是对既有关系或事实的法律确认，而是对著作权内部权能进行重新分配。确认后，标的作品的著作人身权和财产权仍为原著作权人所有，但允许他人使用该作品的权能从中分离出来，由国务院著作权行政管理机构指定的机构代行。这一权能分离状态是确认的结果，而不是确认的标的。
2. 行政许可行为
行政确认后，国务院著作权行政管理机构指定的机构需综合考虑申请人身份、使用途径、使用频率、是否独占使用、作品性质、市场因素等诸多因素，决定是否许可使用;同时，申请人遵照决定规定的时间、方式、数额提存使用费，方获得孤儿作品的使用权，该行政许可为附条件许可，所附条件即为提存使用费。由于著作权兼具公权力和私权利属性， 该许可过程兼具行政许可和民事缔约特征，以前者为表，以后者为里。从表层看，国务院著作权行政管理机构指定的机构，依据国家法律规定，附条件地授予申请人著作使用权。从里层看，国务院著作权行政管理机构指定的机构代替暂时无法找到的著作权人发出要约，提出报价，申请人接受要约，作出承诺，双方达成合意，形成著作权使用的民事合同，申请人提存使用费的行为是履行合同。行政许可和民事缔约相互交叉、牵连、影响，无法拆解，成为民事与行政交叉问题。 孤儿作品行政许可的上述特性决定了其司法救济也不同于一般著作权案件。
二、孤儿作品使用费金额争议的日本救济途径
被行政确认为无法找到的著作权人并非失踪死亡，事实上，他们可能再次出现，对自己不在场时许可使用其作品的行为提出异议，提起行政诉讼。依许可的不同阶段分为两种独立的诉讼：不服行政确认的撤销之诉和许可使用费异议之诉。前者由一般行政诉讼即可解决，后者作为民事与行政交叉问题，难以选择救济途径。日本以补偿金(同我国的使用费)增减之诉处理这类问题。补偿金增减之诉的性质是日本行政诉讼特有的形式当事人诉讼。虽为行政诉讼，但补偿金增减之诉的被告却不是行政机关，而是由复出的权利人和使用人互为原被告。考虑到争议焦点是补偿金数额，只影响申请人和权利人的利益，行政机关如果应诉，判决数额可能仍无法满足未参加诉讼的申请人或权利人，从而引发不满意的未参诉人再度起诉行政机关，再度诉讼的结果仍无法满足另一未参诉人，从而引发一连串行政诉讼。补偿金增减之诉作为不像行政诉讼的行政诉讼，一次性落实申请人和权利人的诉求，防止一连串诉讼的发生。
三、我国孤儿作品使用费金额争议的四种救济学说
在我国，有四种学说从不同角度为孤儿作品的使用费金额争议提供解决方案。
1. 移植说
张志苗律师主张将日本的形式当事人诉讼制度移植到我国行政诉讼领域里来，就可以用该制度的下位制度补偿金增减之诉，精准解决我国孤儿作品使用金额争议。笔者认为，移植虽然精准，但失之效率。事实上，形式当事人诉讼制度在日本也饱受争议，有学者主张将其废除，理由是使用范围过狭，且作为其制度渊源的始于明治时期的行政裁判制度，已被日本战后宪法废止。我国本无形式当事人诉讼制度的法制渊源，应尽量在原有诉讼制度框架内解决问题，若仅因为一个著作权使用费争议问题就增设新的诉讼制度，实在不够经济。
2. 民事侵权诉讼说
美国《孤儿作品法案》等文件规定，由著作权利人对申请使用人提起民事侵权之诉，在诉讼中解决使用费数额争议。理由是未经著作权人同意而使用其作品属于侵犯著作权行为。笔者认为，如果一一比照侵权行为四要件，使用人似乎构成违法。然而强制许可使用的制度目的，是赋予使用行为合法性。著作权法律总是在平衡著作权利人私利和社会公众使用其作品的公利。总原则是未经著作权人同意不得使用其作品，即权利人私利优于公众公利。但如果因权利人无法联系，其作品长期不能为公众所用，则不利于社会进步。孤儿作品制度通过限制私利优先，打破使用作品能力和机会的不平等，实现权利人私利和公众公利的再度平衡。此时再提起侵权之诉，就失去了孤儿作品行政许可制度的意义。
3. 民事、行政诉讼拆分说
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条规定：对涉及行政许可的民行交叉案件，民事争议能并入行政诉讼解决的，合并解决;无法合并的，且必须以民事诉讼裁判为依据的，则中止行政诉讼等待民事裁判结果再行审理。然而，对任何争议进行合并拆分的逻辑前提，是争议内容彼此独立。孤儿作品许可的民事和行政争议相互缠绕，无法拆分，因此无法适用第六十一条。
4. 民事合同诉讼说
孤儿作品使用费存在争议时，选择何种司法救济，其实是选择民事行政交叉问题的视角层面。在表层解决问题，应提起行政诉讼;在里层解决问题，应提起民事诉讼。日本的形式当事人诉讼是在两个层面同时解决问题。民事侵权诉讼说选择了里层。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条未选择任何层面，因此无法解决问题。对使用人提起民事合同诉讼也是在里层解决问题，但该做法直接将行政许可等同于民事合同，实际上权利人和使用人之间的合意并不存在，仅为制度拟制，提起合同之诉显然强法院之所难了。
四、我国孤儿作品使用费金额争议的最佳救济途径
笔者认为，将民事诉讼第三人制度嫁接到行政诉讼中，是孤儿作品使用费金额争议问题的最佳救济途径。当不考虑民事行政交叉问题时，民事诉讼第三人和行政诉讼第三人的独立请求权状态由于诉讼标的的不同而截然不同：民事第三人可能有独立请求权，行政第三人不可能有独立请求权。民事诉讼的标的是民事实体权利义务关系，当第三人对本诉标的拥有不同于原被告的实体权利时，该第三人就有了独立请求权，可提出独立诉求，直接参与诉讼;否则，就没有独立请求权，不能提出独立诉求，仅可参加到诉讼一方中去，维护自身利益。而行政诉讼的标的是行政行为的合法性，第三人要么同意原告意见，认为行政行为不合法;要么同意被告意见，认为行政行为合法有效。不存在第三种意见。因此，行政诉讼第三人一般没有独立请求权。
在民事行政交叉问题中，诉讼标的糅合，使得第三人的请求权变得不那么清晰。第三人与诉讼一方存在民事法律关系，与另一方存在行政法律关系，两种关系因行政行为而起，相互交叉，无法拆分。单独适用民事诉讼第三人制度或行政诉讼第三人制度都是僵化地以诉讼领域或类型来匡正案件，削足适履。其实，既然案件中民事行政问题交叉，不妨在救济时将民事行政诉讼手段交叉，将民事诉讼第三人制度嫁接进入行政诉讼，承认在这类特殊案件中，第三人由于具有独立于原被告的实体民事权利，而具有独立请求权。
落实到本文探讨的实际问题上，解决办法即为：当孤儿作品的权利人复出后对作品使用费金额有异议，提起行政诉讼时，应承认申请使用人为有独立请求权的第三人，允许其提出独立诉求，参加诉讼。具体理由是：第一，使用人是有争议的行政法律关系的行政相对人，他对诉讼标的有利害关系;第二，本诉原被告的诉讼请求都可能伤害到使用人的民事实体权利，原告希望提高使用费，被告希望维持使用费，而使用人可能希望降低使用费。使用人必须将本诉原被告都当做被告，提出独立诉讼请求，才能捍卫自己的利益。这样方能量体裁衣，以交叉解决交叉，既灵活机动，又最大限度的保存了原有的诉讼框架。
