中文摘要 法律原則真的存在嗎？如果存在，它的地位到底是什麼？是有效的法律？法律的證立理由？或者是法律推理中模糊不明的適用標準？所有這些爭議構成本文的主要關切重點。在本文中，筆者試圖回答以下三個重要爭點：原則是否存在、法律原則是否存在、以及法律原則是不是法律，藉以釐清法律原則的定位及其目的。首先，在詳細檢視Frederick Schauer否定原則存在的論證之後，筆者除了反駁其論點的可取性外，並進一步主張原則具有規約性、普遍性、以及可證立性的定性特徵。其次，筆者批評Larry Alexander與Ken Kress的法律原則不存在論，認為其理論一方面無法由法律原則缺乏道德吸引力的規範命題，直接導出法律原則不存在的描述命題，他方面則指出，法律規則與法律原則有不同的規範吸引力，並非由於法律規則具有較明確的行為指引功能，而是因為法律規則的實證性、正規性、以及形式性的外部特徵，使之成為較佳的公共選擇規範。最後，筆者分別探討兩種積極主張法律原則為有效法規範的理論：柔性法實證主義的承認規則理論與Ronald Dworkin的整全法理論，並批判其論點與法律原則的普遍性特徵相互矛盾，而難以自圓其說。職是之故，筆者提出消極的法律原則理論，論證法律原則確實存在，且具有一般原則的存在特徵，惟法律原則並非有效的法規範，而是法律上可適用的證立理由，旨在調和法確定性、法保障性、以及法可論爭性的法治價值。 關鍵詞： 原則、規則、法律、法律原則、承認規則、整全法、柔性法實證主義、 積極的法律原則理論、消極的法律原則理論 目次 壹、法理學上的理論與爭議 一、法律與社會規則 二、法律與原則 三、三個主要爭點 貳、原則是否存在？ 一、原則否定論 二、原則的存在特徵 參、法律原則是否存在？ 一、法律原則真的無規範吸引力嗎？對Larry Alexander與Ken Kress法律原則不存在論的部份批判 （一）法律原則的道德不正確性 （二）法律原則的不明確指引性 二、法律原則的原則屬性 （一）法律原則的適用重量性 （二）法律原則的規約性、普遍性、與可證立性 肆、法律原則是不是法律？ 一、積極的法律原則理論 （一）柔性法實證主義 （二）整全法理論 二、消極的法律原則理論 （一）法律原則的定位 （二）法律原則的規範目的 伍、結論 一 為消極的法律原則理論而辯 「原則」這個詞彙對法律人來說並不陌生，幾乎從公法到私法、實體法到程序法的各個法學領域裡，都存在著許多所謂的原則。比如憲法裡經常提到的「權力分立原則」、「比例原則」，民法中的「私法自治原則」、「契約自由原則」、「所有權絕對保障原則」，以及刑法上的「無罪推定原則」、「從新從輕原則」等等。無論在法學著作、法院判決、法庭言詞辯論、或者法律科目的教授上，多數的法學者、法官、律師、或法科學生，大多理所當然地視這些原則為「法律原則」（legal principles）或者「法律的原則」（principles of law）。然而真的有法律原則這樣的東西存在嗎？如果有，我們該如何辨識（discriminate）及進一步確認（identify）哪些原則是法律原則，哪些則是非法律的（non-legal）或法律以外的（extra-legal）原則？換句話說，我們是否可能找到一套類似可以鑑別法律規則的判準（criterion），來明確辨識法律原則？而如果無所謂法律原則存在，那麼我們又應該如何看待諸如私法自治、契約自由、無罪推定等重要原則，在司法實務與法學理論中所扮演的角色呢？本文的主旨即在於嘗試探討上述問題，並進一步提出所謂「消極的法律原則理論」（Negative Theory of Legal Principles）支持以下的論點：法律原則是存在的，它是原則的一種類型，但並非有效的法律規範；法律原則是法官在司法推理過程中據以適用的法規範證立理由，其目的在於證立與調和法確定性、法保障性、以及法可論爭性的法治價值。 壹、法理學上的理論與爭議 從1970年代開始，英美法理學界對於法律原則是否存在以及如何辨識法律原則的問題，早已展開一場精彩而激烈的論戰，而掀起這場論戰的主角，則是1998年甫自牛津大學法理學講座教席退休的美國法理學家Ronald Dworkin。在早期三篇前後相互呼應的文章中，Dworkin藉由批判英國實證法學家H.L.A. Hart所支持的三項法實證主義命題：規則命題（the rules thesis）、系譜命題（the pedigree thesis）、以及裁量命題（the discretion thesis），明確主張法律原則乃是法概念與司法裁判之不可或缺的一部份。現在就讓我們首先來回顧雙方在這場論戰中，對於法概念所提出的不同看法。 一、 法律與社會規則 Hart主張法律是一種社會規則，並且觀察到社會規則的主要特徵是，多數社會成員從內在的（internal）、批判反思的（critical reflective）觀點「接受」（accept）某些社會上行之有年的慣行（habitual behavior），為指導人們應當如何行為的普遍準則。因此，一旦欠缺這種內在規範態度，任何外在的行為習慣事實，皆不足以構成具有規範約束力的社會規則。基於這項規則內在面向的認識，Hart進一步指出，一個成熟的法體系必然包括兩種不同層次的法律規則：原初規則（primary rules）以及二次規則（secondary rules）。前者是直接課以社會成員特定作為或不作為義務的規則，譬如處罰殺人、竊盜、詐欺等犯罪行為的刑法規定，以及一般的交通法規，都是要求我們遵循特定行為義務的原初規則。相對的，二次規則乃是賦予公權力機關或私人特定權能（power）的規則，其主要目的在規範誰有權力以及如何制定、確認、修正、或廢止原初義務規則。所以，凡是有關公權力機關如何組成、一般法律如何制定修廢、私人間如何訂立契約或遺囑等規定，性質上皆屬於被授與權能的二次規則。（CL: pp78-9） 對Hart而言，二次規則的出現是人類社會由前法律世界（pre-legal world）邁入法律世界所跨出的最重要的一步，因為一個只存在原初規則的社會，即使人民衷心地接受並恪守該社會的義務規則，最後仍然不免會產生三個威脅社會存續的重大弊病。第一個弊病是不確定性（uncertainty）：儘管原初社會中的人們，多數從內在觀點「個別地」接受原初義務規則為其行為規範，然而，當他們對於某一社會行為規則是否存在，或者對特定行為是否為某一行為規則所涵蓋的問題發生爭執時，由於欠缺一套權威的識別標準，將使得類似爭端持續發生而導致高度不確定性的結果。第二個弊病是靜止性（static character）：社會的生存與發展必須與時俱進，面對時空環境的變遷更不能裹足不前，否則最後終將遭到被淘汰的命運。是以，社會規則的內涵也必須因應新的社會情勢而有所調整。最後一個原初社會可能產生的弊病是無效率性（inefficiency）：基於上述兩項弊端（即欠缺權威的辨識判準與因應社會變遷的變更機制），當社會面臨必須決定其成員行為是否違背原初規則的問題時，就顯得功效不彰。那是因為原初社會通常缺少一個權威的裁判機構，可以決定誰有權做出判決以及如何進行裁判程序。（CL: pp90-1） 為了挽救上述三項弊病所造成的社會存在危機，Hart認為必須在原初規則的基礎上建立三種主要的二次規則。首先必須有一套權威的識別規則作為判斷有效法律規則的終極依據，以解決不確定性的問題，Hart稱其為「承認規則」（the rule of recognition）。其次是建立所謂「變更規則」（rules of change)，授權特定個人或團體在面對社會情勢改變時，可以適時修正或廢止不合時宜的規定，創造符合當前社會需求的法律規範，如此方能避免法律停滯不前的現象。最後，為了有效判斷並制止反社會的偏差行為，一個健全的法體系必須制定權威的「裁判規則」（rules of adjudication），以彌補無效率性的缺陷。（CL: pp92-4）在這三種主要的二次規則中，承認規則無疑是最重要的，它不僅是辨別原初義務規則的判斷基礎，同時更是創造變更規則以及裁判規則的最終法源依據。因此，包括原初與二次規則在內的所有社會規則是否為有效的法律，完全由這個Dworkin所稱的「宗師規則」（master rule）或「系譜測準」（pedigree test）來加以認定。 很顯然的，承認規則乃架構Hart社會規則實證法學的根本支柱，缺少它作為法律有效性（legal validity）的判斷標準，既便社會的所有成員皆無條件接受社會規則的拘束，我們也很難清楚劃分哪些規則是具有權威地位的法律規則，哪些則是一般社會規則。此外，Hart並不認同法律形式主義（legal formalism）主張法律規則可以窮盡所有社會爭端，提供一切正確法律答案的看法。他承認法律有時而窮，尤其在法律文義的模糊陰影地帶（penumbral area），或是缺少可明確適用之法規範的情況下，法官必須行使裁量權（discretionary power），探求法律之外的規範標準，創造新的法律。（CL: pp128-9; “Postscript”: pp273-5） 二、法律與原則 根據上述的分析，我們似乎可以同意Dworkin對Hart法實證主義核心論旨的認識是正確的。換句話說，Hart的法概念論的確是依循「規則-系譜-裁量」的思維模式，逐步建構起一套嚴密的法理論體系。現在讓我們重新回顧其法理論的要旨： 法律的本質是一種社會規則，其規範拘束力主要來自社會成員的內在接受態度﹔然而法律畢竟不等同於一切社會規則，因此需要一套權威的鑑別標準來辨識有效法律規則。這套標準是一套獨一無二的系譜測試準則，我們稱之為承認規則。通過其檢測所肯認的規則才是有效的法律。然而法律體系並非毫無漏洞的封閉體系，法官面對法律文義模糊不清或者法無明文規定的疑難案件時，必須扮演準立法者的角色，運用司法裁量探尋法律以外的價值判斷來創造新的法律。 Dworkin認為Hart雖然提出法律具有內在面向的觀點，正確地修正了John Austin從外在觀點主張法律為主權者命令的說法，但是其法理論依然無法跳脫法實證主義的既有窠臼，也就是「法律為一規則體系」（law as a system of rules）的論旨。按照Dworkin的看法，此一論旨將迫使我們忽略了包括原則、政策以及其他標準在內的許多非規則性的法律標準，在就法律權利或義務進行推理或辯論時所扮演的重要角色。（TRS: p22） 因此，Dworkin針對上述法實證主義的三大命題提出一連串的批評。首先，從英美普通法的判例中，Dworkin找到反駁「法律即規則」這項命題的有力依據。他舉Riggs v. Palmer以及Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc.這兩個判決為例，佐證法體系裡不單單只有明顯的（explicit）法律規則，實際上還包括許多隱含的（implicit）法律原則。限於篇幅，筆者在此僅舉Riggs一案的法律論證探討Dworkin的法律原則理論。 該案的事實大致如下：Palmer為其祖父遺囑的指定繼承人，由於擔心祖父在過世前變更遺囑使之喪失遺產繼承權，因此以毒藥謀殺祖父。案發當時的紐約州遺囑法規僅規定遺囑須以書面為之，經三名以上證人認證即生法律上效力，並無繼承人謀害被繼承人即喪失繼承權的例外規定。因此，審理本案的法官面臨一個棘手的法律爭點（legal issue）：是否應該讓為了繼承遺產而蓄意謀殺被繼承人的殺人兇手繼承遺產？審判理由書裡呈現兩派不同見解。主張Palmer具有合法繼承權的法官認為，依照遺囑法規的字面意義解釋（literal interpretation），既然找不出任何明文的例外規定可以剝奪被告的遺產繼承權，Palmer依法可繼承祖父的遺產。另一派法官則認為，解釋法律不能拘泥於表面文義，應當探求立法當時立法者的真意。而就本案來說，法官認為立法者在制定遺囑法規的當時，不可能會同意謀殺被繼承人的兇手有權繼承遺產。此外，解釋法律也必須觀照整體法律史的發展背景，從中找尋普通法上普遍的、基本的律則（general, fundamental maxims of the common law），俾使系爭案件的裁判結果，盡可能符合先前判決所支持的正義原則。是以，抱持此種法解釋觀點的法官認為，在解釋與本案有關的遺囑法規時，不僅應當考量立法當時立法者的原意，更應參酌普通法上「無人可因自己之不法行為而獲利」（No one shall profit by his own wrong.）的重要原則。多數法官採取第二種見解，最後判決Palmer敗訴，無法繼承遺產。 Dworkin指出，上述兩種司法解釋意見分別代表不同的法概念論，雙方的爭執焦點，不在法官是否應該適用法律或者應該訴諸法律以外的正義原則判案，其真正的爭點是，對於什麼是法律、什麼是法規的真正立法意旨有不同看法。（LE: p20）主張「文義解釋」者，傾向支持Hart的規則模式理論；主張「原則解釋」（principled interpretation）者，則傾向支持Dworkin心目中最健全的法理論（the soundest theory of law）。（TRS: p66）雙方除了就真正法律為何的問題持不同主張外，對於法律有效性的判斷標準，以及法官是否擁有司法裁量的問題，亦有南轅北轍的看法。 除了以原則命題（the principles thesis）抨擊法實證主義的「法律即規則」命題，並非正確的法概念論之外，Dworkin更進一步批判系譜命題以及裁量命題。在《正視權利》的第二章〈規則模式I〉中，Dworkin指陳Hart的承認規則無法辨識法律原則。他認為法律原則的產生必須經過兩道識別判準，首先是在法律專業領域與公眾當中長時間所培養出來的妥當感（sense of appropriateness）﹔譬如無人可因自己之不法行為而獲利的原則，其形成原因絕非完全憑空想像，更不可能單純藉由一套系譜規則即可認定，它是長久以來經過人們經驗與智慧的累積，所逐步建立的道德共識。不過單憑妥當感的判斷，尚無法明確鑑別出法律原則，因為人們的妥當感可能因時空因素的改變而有不同，所以還需要有制度上的支持（institutional support），才能使一般原則轉化為法律原則。所謂制度上的支持，其範圍包括法官對整體法律制度所應承擔的責任、對制定法的解釋、對判例的說服力、以及對它們與當前道德實況之間的關係等種種標準，所能掌握到的一整套流動的、持續發展的、相互影響的原則（TRS: p40）。 然而這種制度上支持不就是Hart所說的二次承認規則嗎？不就是一套可以明確鑑別法律規則以及法律原則的客觀系譜標準嗎？在第三章〈規則模式II〉中，Dworkin對這項質疑提出回應。他指出，如果我們同意制度支持是形成最健全法理論的判斷標準，也就是同意制度上佐證為能夠明確辨別法律原則的判準，那麼勢必會更深入地引導我們支持特定的政治與道德理論。如此一來，法實證主義論者很難主張只存在一個獨一無二的社會承認規則，因為不同的法律參與者可能主張不同的最健全法理論，因而很可能建構不同內涵的承認規則。再者，即使法實證主義堅持特定版本的承認規則理論，才是明確鑑別有效法律規則與法律原則的判準，此時，該承認規則不再是一套形式的系譜判準，而是一套實質的內容判準（TRS: pp64-8）。 一旦法律原則無法經由系譜承認規則加以辨識，必須以整體法律制度背後的實質政治道德理論為其證立基礎，那麼法實證主義的第三項命題 — 裁量命題 一 亦無從成立。簡單的說，「法官在法無明文規定時享有裁量權力以創造法律」的主張，乃是奠立在規則命題與系譜命題之上。而如果Dworkin對法實證主義核心論旨的批判是正確的話 一 也就是承認法律包括規則以外的其他規範類型，無法完全由一個形式的宗師規則來認定，而必須訴諸實質價值判斷加以識別 一 那麼法官的審判義務將不僅僅是依照「明確的法律規則」進行裁判，而是以「法律背後的原理原則」、「法律的精神」、或「法律的目的」等評價標準，作為判決的主要依據。如此一來，法體系猶如一張無縫隙的網（seamless web），任何符合法律基本精神的原則或證立理由（justification），皆可做為法院審判的主要法律理由，無須探求法律以外的裁判標準。 三、三個主要爭點 在 Dworkin提出原則模式法理論以後，不少法理學者紛紛從修正Hart法實證主義的立場反駁Dworkin的論點。他們共同認為，法律原則是可以被一套複雜但的確存在的社會承認規則所鑑別，這項主張不但未隨1992年Hart的去世而沈寂，反倒在這批學者的持續努力下，發展成為「柔性法實證主義」（soft legal positivism）的法理論，一時之間蔚為當今英美法理學界的主流思想[12]。 Dworkin以及包括Hart在內的柔性法實證論者[13]，對於法律原則的鑑別判準，儘管有不同看法，雙方的歧見卻是建立在一項共識基礎上，那就是：「法律原則是存在的，同時法律原則也是有效的法律」。不過，這並不表示法律原則是否存在的問題，法理學界已取得一致的共識。相反地，在最近一篇探討法律原則的文章中，兩位美國法理學者Larry Alexander與Ken Kress，即明確主張法律原則不存在，因而引發另一波討論法律原則的論戰[14]。他們兩人認為法律與原則的某些基本存在特徵彼此互不相容，所以不可能有兼具兩者特徵的所謂法律原則存在。由此可見，法律原則是否存在的爭議，至今尚未塵埃落定，仍然需要作進一步的檢討與反省。 當我們思考「法律原則是否存在」這個問題時，可以發現它與另外兩個問題 一 「原則是否存在」以及「法律原則是不是法律」一 密切相關。而如果對這三個問題的正反兩面答案進行交叉排列組合，並以P/-P、LP/-LP、L(LP)/-L(LP)分別表示原則存在∕不存在、法律原則存在∕不存在、以及法律原則是法律∕法律原則不是法律的結果，我們將可導出以下八項命題結論： 1. 原則存在 法律原則存在 法律原則是法律 〔 P， LP， L(LP)〕 2. 原則存在 法律原則存在 法律原則不是法律 〔 P， LP，- L(LP)〕 3. 原則存在 法律原則不存在 法律原則是法律 〔 P，- LP， L(LP)〕 4. 原則存在 法律原則不存在 法律原則不是法律 〔 P，- LP，- L(LP)〕 5. 原則不存在 法律原則存在 法律原則是法律 〔- P， LP， L(LP)〕 6. 原則不存在 法律原則存在 法律原則不是法律 〔- P， LP，- L(LP)〕 7. 原則不存在 法律原則不存在 法律原則是法律 〔- P，- LP， L(LP)〕 8. 原則不存在 法律原則不存在 法律原則不是法律 〔- P，- LP，- L(LP)〕 在這八項命題結論當中，命題3、5、6、7在邏輯上自相矛盾。首先，命題3與命題7既然認定法律原則不存在，那麼再導出法律原則是法律的結論，是完全矛盾的推論。其次，命題5及命題6也是無效的推論，因為法律原則的存在必須以原則存在為前提，反之則未必如此（即法律原則若不存在，未必原則不存在）。因此，唯有命題1、2、4、8才是法哲學上值得討論的命題。 命題1〔P，LP，L(LP)〕是 Dworkin與柔性法實證論者的基本共識，雙方不但肯定法律原則存在，而且主張法律原則為兼具法律特徵與原則特徵的規範標準，換言之，法律原則既是原則也是法律。不過誠如先前所言，雙方對於如何辨識法律以及法律原則存有極大歧見。命題4〔P，-LP，-L(LP)〕是Alexander與Kress的看法，他們認為法律原則是一項定位不明的裁判標準，一方面受限於必須在相當程度內符合法律制度的要求，以致其規範內容的道德正確性（moral correctness），無法與法律以外的道德原則相提並論﹔他方面由於欠缺正規的形式（canonical form），因此亦缺乏實證法規所具備之明確指導（clear guidance）行為的功能。在此情況下，法律原則既無法讓司法判決獲致最佳道德正當性的結果，也無法明確指導一般民眾與公職人員的行為，所以肯定法律原則存在的法理論是無規範吸引力的（normatively unattractive）。（”ALP”: pp293/753）命題8〔-P ，-LP，-L(LP)〕則是美國法理學家Frederick Schauer所持的論點，他主張在形成具體判決的司法推理過程中，法官只能依實證法律規則裁判，根本沒有原則這種規範標準存在，更遑論有所謂法律原則存在[15]。 上述三項命題結論，分別代表三種當代英美的主流法律推理理論：積極法律原則理論（Positive Theory of Legal Principles）、法實用主義（Legal Pragmatism）、以及法形式主義（Legal Formalism）。三者對於上述三個主要爭點，也就是關於原則是否存在、法律原則是否存在、及法律原則是不是法律的問題，有相當分歧的看法。基本上，積極法律原則理論對這三個爭點採取完全肯定的立場，Alexander與Kress的實用主義法學，對第二與第三個爭點持否定態度，Schauer的法形式主義則加以全盤否定。 由於對以上三項爭點的回答，關係到法律原則的存在及其定位問題，所以在本文接下來的討論中，將逐一檢視這三個議題。首先，有關原則是否存在的爭議，筆者藉由英國道德哲學家R.M. Hare的原則理論，批判Schauer的原則否定論，忽略原則具有規約性與普遍性的存在特徵，同時指出原則尚有第三個存在特徵，可證立性的特徵。其次，在探討法律原則是否存在的爭點上，筆者除了反駁Alexander與Kress的法律原則不存在論之外，並肯定法律原則是原則的一種類型，必然具備規約性、普遍性、及可證立性的原則本質屬性。最後，關於法律原則是不是法律的問題，則是本文最關切的主題。筆者先分別介紹並批判兩種積極法律原則理論：柔性法實證主義的承認規則理論以及Dworkin的整全法理論，然後進一步提出所謂的消極法律原則理論，也就是命題2所得出的結論〔P，LP，- L(LP)〕，主張法律原則雖然存在，但並非有效的法律規範，它是法官為調和法確定性、法保障性、以及法可論爭性的法治價值，於裁判時予以適用的法規範證立理由。 貳、原則是否存在？ 一、原則否定論 在「規約的三個向度」（”Prescriptions in Three Dimension”，以下簡稱”Prescriptions”）[16]一文中，Frederick Schauer提出一套很有趣的論證，來否定原則以及法律原則的存在。他指出，任何規約性命題，包括法律、命令、規則、標準（standard）、或所謂的原則在內，都應該有三大面向：明定性（specificity）、正規性（canonicity）、以及重量性（weight）。首先，明定性不等同於所謂的一般性（generality），與其相反的面向為模糊性（vagueness），而非個別性（particularity）。當一項規約命題（prescriptive proposition）的適用不確定性（uncertainty）越低，表示其明定性越高﹔反之，若其適用不確定性越高，表示其明定性越低而模糊性越高。（”Prescriptions”: p913）以「行車時速不得超過六十公里」以及「依安全車速駕駛」這兩條交通規則為例，前者的適用非常明確，後者則相當模糊，因此前者的明定性高，後者的明定性低。其次，正規性向度是指規約命題具有一個共同來源與共同依據（a common source and a common point of reference），且必須經由書面形式來表現。準此，憲法、制定法、以及司法判決乃典型的正規表述（canonical formulation）。（”Prescriptions”: p916）最後，重量性向度則是指某一規約命題的適用凌駕（prevail against）其他規約命題的能力。 Schauer批評Dworkin混淆了明定性與重量性的區別，Alexander與Kress則忽略了明定性與正規性的不同。他認為Dworkin雖然正確指出規則與原則在適用上有邏輯上的區別，不過卻將重量性問題與明定性問題混為一談，以為規則全有或全無（all or nothing）的特性，來自其規範內容的明定性，例如Riggs v. Palmer一案的遺囑法規，就是明定性相當高的規則。而相對的，無人可因自己之不法行為而獲利的普通法原則，在適用上有重要性或重量的向度（dimension of importance or weight），則是由於其內容較為模糊，以致明定性偏低的緣故。據此，Schauer進一步舉兩個例子來反駁Dworkin的論點，第一個例子是國家不得以性別作為區別依據（states may not classify on the basis of gender）的原則，這雖然是一個內容清楚明確、明定性高的原則，但並非全有或全無的適用，當有重要政府目標（important governmental objectives）亟待完成，而以性別區分為基礎的政策或立法足以實現這些目標時，此項原則即可能被排除而無法適用。第二個例子是美國憲法第八修正案有關禁止殘酷及特殊刑罰（cruel and unusual punishments）的規定，儘管這是一條內容不甚明確、明定性偏低的規則，不過其適用依然是全有或全無的。（”Prescriptions”: p914） 類似的錯誤也發生在Alexander與Kress的論證上，他們認為正規規則的適用結果具有明確決定性，能夠實現告知（notice）、可預測（predictability）、以及限制裁量（discretion-limitation）等法治價值。相形之下，非正規性原則由於在適用上無明確性，因此欠缺明確導引行為的功能，更遑論實踐法治價值。Schauer則批評Alexander與Kress將法治價值的實現，完全歸因於法律的正規性面向，乃是錯誤的認知。他認為真正能夠發揮法治功能之約束面向的要素，乃是法律內涵的明定性，而非其外表的正規性。因此，即使正規的法律規則，也可能因為內容過於抽象或模糊，以致令人無所適從。相反的，非正規性原則如果具有明確的規範內容與意旨，同樣可以達到明確指導行為的效果。（”Prescriptions”: pp917-8） 明定性、正規性、與重量性乃各自獨立的面向，由三者所構成的規約命題，的確有助於我們瞭解某些社會規範標準的定位與屬性。以規則為例，它至少必須具備相當高程度的正規性與重量性，否則無法被定位為規則。當然，根據何種標準或在何種情況下可以說具有「相當高」的程度，確實容易造成爭議。比如Alexander與Kress認為規則具有完全正規性與無限重量性（”ALP”: pp740-1/280-1），Dworkin主張規則應有相當程度正規性與絕對重量性（TRS: pp24-6），Hart則指出規則兼具高程度的正規性與重量性（”Postscript”: pp254-63）。儘管上述這三種規則屬性的認知容或有所不同，然而三者最起碼都肯認一項共同前提，那就是：規則在一定程度上，是正規而有相當份量的規範類型，至於內容明確與否，也就是其明定性的高低程度，則非構成規則的重要特徵。 相較之下，Schauer認為原則似乎很難在明定性、正規性、與重量性這三個規約向度中，找到一組大家皆可認同的明確特徵組合。那是因為原則可能以低明定性、低正規性、以及低重量性的面貌出現（如：無人可因自己不法行為而獲利的原則），或者可能由高明定性、低正規性、以及略低重量性的規約命題所組成（如：公園裡不應製造噪音的原則），也有可能藉由低明定性、低正規性、以及非常強的適用重要性面向來表現（如：金科玉律或康德的範疇命令）。這些例子清楚地顯示，我們難以找出一組定性特徵（defining features），足以做為原則的基本屬性，而使其成為一種顯著的規範類型（a distinct norm-type）。職是之故，Schauer建議不如把原則丟棄，轉而將焦點放在規約命題的三個重要向度上。（"Prescriptions": pp921-2） 或許如同Schauer所言，原則在這三個規約向度中，無法定泊（anchor）在特定的屬性組合上，不過這並不表示原則因此不存在。我們必須進一步追問，除了明定性、正規性、與重量性之外，原則是否已經沒有其他定性特徵？倘若能夠合理說明原則尚有其他定性特徵，那麼Schauer的原則否定論將不攻自破。反之，如果無法證立原則的其他共通屬性，則必須承認Schauer的論點有其說服力。現在就讓我們來看原則是否仍有其他重要的存在特徵。 二、原則的存在特徵 在日常生活裡，人們經常使用原則這個詞彙來表達自己的處事態度、政治主張、或道德立場。比如說：「誠信是我做人的基本原則」、「我認為主權在民是民主政治的基本原則」、「尊重生命是我深信不疑的最高道德原則」等等。嚴格來說，這些第一人稱的表述，只是單純表達說話者個人對於待人處事、政治制度、以及道德原則應該如何落實的一種規範評價，似乎很難把它們視為一種「原則」表述。Why？理由是，原則必須是普遍而有規約性的（universal and prescriptive）。如果原則不是對所有的人在相同或類似情形下皆可普遍適用，只適用於特定個人或團體，那麼充其量不過是一種個人信念或行動理由而已。如果原則不是大家「應該」堅守奉行的行為指引，那麼不啻是個人的行為守則，而無約束他人行動的效果。所以，原則至少必須具備兩項特徵：普遍性或可普遍化（universality or universalizability），以及規約性（prescriptivity）。這是英國倫理學家Richard Hare對原則所做的解釋與分析，他認為一項規範命題如果不同時具備這兩種特徵，就不可能被稱之為原則[17]。 普遍性與一般性（generality）是兩種不同的概念，前者不是相對的概念，故無程度上的差異，後者則為相對的概念，具有程度上的區別。Hare以兩個原則為例，說明普遍性與一般性的不同。第一個是「當地面潮濕時不要種植果樹」的原則P1（Never plant fruit trees when the ground is wet），第二個是「當地面潮濕時不要種植蘋果樹」的原則P2（Never plant apple trees when the ground is wet）。這兩個原則的一般性程度並不相同，很明顯的， P1比P2具有更高程度的一般性，因為違背P2必然違背P1，但違背P1卻未必違背P2。換言之，P1在邏輯上包含P2，因此相較於P2而言，有更高程度的一般性。不過，儘管P1與P2的一般性程度有別，兩者在適用上都一樣具有普遍性，也就是說，P1與P2各自對其所欲規範之對象（果樹與蘋果樹）的所有案例，皆一體適用，並無程度上的差異與高低之分[18]。此外，原則的規約性則是指，促使人們去力行（act on）、遵循（in conformity with）、但實際上卻有可能被違反（in breach of）的當為意義。 在這裡，筆者無意對Hare的原則理論作深入探討，只是希望藉此凸顯出Schauer原則否定論的盲點。依照Schauer的看法，原則之所以不存在的理由是，我們無法在明定性、正規性、以及重量性三種規約向度中，找到一組基本特徵組合，來代表原則的存在屬性。可是從Hare的分析中我們可以發覺，Schauer並未注意到普遍性的問題，這是一個致命的缺陷。規約命題一旦只適用於特定個案，那麼無論其內容是否明確，外表是否有正規形式，以及適用的強度是否有相當份量，都難以被接受是一項原則命題。反過來說，即使內容模糊、無正規形式、毫無適用份量的規範陳述，只要在適用上具有普遍性，就「有可能」成為原則。為什麼是「有可能」而不是「必然」呢？理由是，筆者認為普遍性規約命題必須具備第三項特徵一可證立性（justifiability），才能夠被界定為原則[19]。換言之，如果規約命題的普遍性無法被合理化或正當化，縱使有相當強的適用份量，也無法被認定為原則，譬如「人不為己，天誅地滅」的規約陳述，主張每個人的行事作為都應該為自身利害著想，而且事實上也獲得多數人的認同，可是卻難以被視為是一項原則。因為雖然在純粹描述意義（descriptive meaning）上，這項命題的陳述內容具有普遍適用性，可是在實質規範意義（normative meaning）上，顯然欠缺可被普遍證立的規範理由，也就是欠缺可證立性。問題只在於，我們應該根據什麼樣的標準，來檢驗原則的可證立性呢？關於這個問題，Dworkin提出他著名的原則與政策區別的主張。他認為政策的制定，一般而言是為了達成、促進、或保護社會集體的經濟與政治目標（goal）。譬如為了抒解交通流量而實施汽車閘道管制，為了保護航空工業而補貼飛機製造商的虧損等等，都是基於特定經濟或政治考量所做的政策決定。相對的，原則乃構成正義、公平、或其他道德主張的必要條件，其目的在尊重並確保個人或團體的權利（right）得以伸張，所以「無人可因自己之不法行為而獲利」以及「少數族群有被平等尊重與關懷的權利」等主張，基本上都是屬於一種原則論證。（TRS: p22, p82）換句話說，Dworkin認為原則的可證立性奠立在道德權利的基礎上，凡是不以保障個人自由權利為目的的規約或規範，皆無法被證立為普遍有效的原則。 以個人道德權利是否獲得充分保障，做為檢證原則可證立性的判準，固然頗具規範吸引力，但筆者以為並不因此窮盡所有原則。Dworkin權利導向（right-oriented）的原則理論，僅凸顯出「道德」原則的正當性基礎，卻無法明確說明其他「非道德」原則（non-moral principles）的可證立性，例如「明示其一，排除其他」（expressio unius est exclusio alterius）的一般法理原則，就不是以個人道德權利為證立基礎，而是以避免繁複規定、精簡（economize）推理過程等非道德性價值為證立目的之法律原則。因此，筆者傾向同意Hart將原則界定為指涉某種目的（purpose）、目標（goal）、權稱（entitlement）、或價值（value），而值得人們去主張或堅持之證立理由（justification）的看法[20]。（”Postscript”: p260）若進一步分析，則無論目的、目標、或權稱，皆以滿足特定價值為依歸。所以，原則基本上是一種價值導向[21]（value-oriented）的證立規範。如是，Dworkin以道德權利的滿足與否，做為區別原則與政策的基準，似乎有待商榷。因為道德原則和法律原則一樣，只是原則的其中一種類型，其他非道德原則並不以確保個人道德權利為主旨，而是基於某些價值應運而生。這些價值不見得具有道德上的意義，可是必然是人們認為值得追求的（worthy of pursuit）東西。由此看來，多數的政策決定，也都是以實現某種政治、經濟、或社會價值為目標，因此，某些Dworkin口中的政策，有可能是可被證立的非道德原則。不過即便如此，原則與政策的區別並不因此消失，只是兩者的區別標準，不在其內容是否合乎道德妥當性，是否與個人權利保障相關。原則與政策的最大不同，是在其適用上是否普遍一致，是否因人、地、事、物等時空因素的改變，而產生不同適用結果。基本上，原則的適用必定是普遍而一致的，政策則往往受時空條件的限制，只有局部、片面的適用，因此欠缺普遍適用性。 綜合以上所述，我們可以肯定原則的確存在於人類規範世界之中，而且無所不在。其存在至少包括三個重要特徵：規約性、普遍性、以及可證立性，三者缺一不可，否則即失去做為原則的基本屬性。接下來，我們要繼續針對第二個爭點，也就是法律原則是否存在的問題，做深入討論。這部份有兩個重點，第一是反駁Alexander與Kress的法律原則不存在論，強調法律原則事實上存在於法體系中。第二則是論證法律原則是原則的一種類型，具有規約性、普遍性、與可證立性的原則本質屬性。 參、法律原則是否存在？ 一、法律原則真的無規範吸引力嗎？對Larry Alexander與Ken Kress法律原則不存在論的部份批判 在「反對法律原則」這篇長達四十八頁的文章裡，Larry Alexander及Ken Kress提出許多有力的論證，反駁法體系中的確存在法律原則的主張。在此，筆者不擬檢討他們兩人所提出的所有論點（因為那需要另外寫成一篇論文，才足以清楚交代其龐雜廣博的理論），僅就貫穿該文的兩個主題加以反省：法律原則的道德不正確性（the moral incorrectness of legal principles），以及法律原則的不明確指引性（the unclear guidance of legal principles）。這兩項論旨充分表現在以下這段文字當中： 道德原則具有道德正確性的價值；法律規則則有立法權威產物以及給予明確（行為）指引的價值。然而，法律原則並沒有這些價值，它們既不是道德上正確的，也不是適用上無爭議的，更不是依據規則，由有權創造規範之權威機關所制定公布的實證規範。法律原則是全世界最糟糕的東西[22]。 簡單的說，Alexander與Kress認為法律原則既無道德正確性，亦無法律明確性，是以欠缺規範吸引力，而無存在的可能與必要。 （一）法律原則的道德不正確性 法律原則為什麼是道德上不正確的原則？Alexander與Kress主要是從Dworkin的整全法理論推衍出這項結論[23]。蓋Dworkin強調整全的法律詮釋，必須通過法律適切性以及道德證立性的考驗，因此他們二人認為在Dworkin的法哲學理論中，正規的法律規則（canonical legal rules）構成適切性要件的主軸，實質道德原則（substantive moral principles）構成道德證立性或可接受性（acceptability）要件的主軸，兩者的共同產物則為法律原則，它是契合（fit）多數法律史料與司法判決之「（道德上）最佳的（道德上）不正確原則」〔the (morally) best (morally) incorrect principles〕。（”ALP”: pp288/748）法律原則之所以為道德上最佳的原則，乃因為它是通過法律適切性門檻的所有解釋原則中，最貼近實質道德標準的原則。而法律原則之所以是道德上不正確的原則，則是因為它所產生的法律判決結果，與實質道德原則所期待的正確結果，仍有一段差距，故從道德原則的觀點來看，是不正確的原則。 既然法律原則只是幾近正確的道德原則（approximately correct moral principles）[24]，Alexander與Kress進一步質疑，我們為什麼要受這些道德上不正確的法律原則所拘束，而不直接適用正確的道德原則？法官為什麼不能做出符合實質正義的判決？（”ALP”: p316/775）畢竟，我們沒有理由讓過去道德上不妥當的法律判決，繼續違背正確道德原則而拘束當下以及未來的案件。是以，法學方法論只需要兩種規範，正確道德原則（correct moral principles）以及實證法律規則（posited legal rules），根本不需要法律原則。（”ALP”: p309/769; pp325-6/784-5）
