（1）"过去一段时间内市场的表现"作为商品可替换的证据 譬如，在某些案件中，因为市场上的一些突发事件，会出现两个商品互相替代的直接例证。如果可以获得这样的信息，那么这些数据对于市场定义来说是根本性的。假如市场上突然缺乏某商品，如果消费者由此直接转向购买另一商品，那么说明这两个商品之间存在替代关系。另外，在过去的一段时间内，新商品的上市影响旧商品的销售，此类信息也有助于说明新旧商品之间的可替代性。 （2）数量证据 欧美的反垄断调查机关还注重收集直接的数量证据，譬如，说明"需求价格弹性"和"交叉需求价格弹性"的数据。需求价格弹性是指一种被需求商品的数量百分比变化除以其相应的价格百分比变化。根据微观经济学的供求理论，一种商品价格的上涨，会导致需求的下降，销售量的减少，因此，需求价格弹性小于等于0。如果需求价格弹性介于0和-1之间，说明市场对这种商品的需求价格弹性很小，或者是僵硬的，也就意味着特替换的其他商品不多。如果大于1说明需求价格弹性较高，表明市场上存在其他可替代的商品。 需求价格弹性只能反映市场上可能存在或者不存在替代商品，却无法说明那些商品是可替代的商品。此时，我们就需要计算交叉需求价格弹性。计算方法为，以A商品数量的百分比变化处以相应的B商品价格的百分比变化。如果A商品和B商品之间的交叉价格弹性为正数，那么说明A与B之间存在需求替代关系。反之，如果是负数，那么说明两者之间是补充关系，例如汽车和汽油之间的关系。 这些数据中，尤其是交叉需求价格弹性最直接反映了以"数量不大但重要且非暂时性的"涨价来衡量替代关系，由此界定相关市场的理念。应当说，比起那些证明经验判断的证据科学的多，但也必须承认，取得这类数量证据的难度大，对于反垄断机构来说是挑战，但是从美国和欧共体反垄断机构的做法来看，其趋势却是越来越倚重数量证据。 （3）客户以及竞争者的意见 反垄断机构经常会以问卷的方式访问待定市场上主要的客户和竞争者，以征求他们对划分商品市场的意见以及其他一些有关确认市场范围的重要信息。譬如，调查机关会询问客户和竞争者，如果所调查的商品在所调查的地域内价格稍稍上涨（5%-10%），他们会作何反应。调查机关会将答案同事实证据结合起来考虑。 （4）消费者的偏好 就消费品而言，反垄断机构可能很难直接向最终消费者调查商品替代的情况。这样经营者过去为其价格决策或者其他市场行动所做的调研可以为反垄断机构提供有用的信息。有关消费者方式、喜好、消费者的购买方式、以及零售商的意见，或者更宽泛一些，当事人或者竞争者所提供的所有关于市场调研的内容，将由反垄断机构酌情考虑。另外，品牌在消费者心目中的认知程度也在考虑之内。如果材料当事人临时提供的，反垄断机构对其可信度要严格审查。不像那些已经存在的市场报告，它们是经营者为了采取一种经营行为而在正常的情况下进行的。 （5）改变需求遇到的障碍和付出的代价 在改变商品需求时，客户可能遇到一系列的障碍和代价可以使得表面上看来可以替换的商品变得很困难。这里很难列出所有因素的清单。改变需求的障碍可能来自多个方面，反垄断机构目前遇到过来自成员国政府的规定或者一些其他形式的政府干涉，来自下游商品的障碍，为改变需求而须额外投资，交通地理位置，学习使用其他商品的人力投入，对于其他供应商的商品质量和信誉的不确定等等。 B 相关地域市场 (relevant geographic market) 美国司法部/联邦贸易委员会和欧共体反垄断机构沿用了界定"相关商品市场"的方法来划定相关地域市场。 首先还是从消费者的需求替代出发，进行SSNIP测试。第一步，首先假定一个相关地域；第二步，假定一个垄断者，作为该地区现在和将来在当地相关商品的唯一生产者，提高至少"数量不大但重要且非暂时性"（5%-10%）的商品价格，同时所有销售其它地区商品的条件恒定，然后观察消费者的反应。如果消费者对于这个地区的商品价格上涨的反应是转向购买该地区外生产的商品，那么说明这个相关地域之外生产的商品，在现存的销售条件下，对于消费者产生充足的吸引力，那么涨价的企图会导致供应商销售量的减少，也不能带来垄断利润，这样先前锁定的地域也就过于狭窄。第三步，重复上述测试，直到找到能够满足该测试要求的最小的地域市场。[22] 当我们进行SSNIP测试的时候，会考察哪些是影响消费者需求的因素，此时往往会考虑不同地区消费者的购买习惯、购买者对本地商品的认知程度、不同语言、文化和生活习惯、不同区域的法律法规以及从其它地区购买商品所花费的时间以及运输条件等等。而这些因素被欧共体反垄断机构笼统地称为"竞争条件"（conditions of competition）。这明确地反映在欧共体反垄断机构对"相关地域市场"的定义当中：参与提供和购买商品及服务的经营者所处的地区，该地区的竞争条件应当充分相同，同时基于竞争条件之可观差异可以有别于其它相邻地区。[23] 我国的反垄断法草案，基本采纳了欧共体的做法，将相关市场定义为相关经营者供给或者消费者购买相关产品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。应当说，美国和欧共体的反垄断法虽然在定义上的取向不同--美国在定义的时候更注重量化和动态的操作性，而欧共体的定义则更加原则和概括;但是在操作当中应当说是殊途同归的。 同样如相关商品市场的认定，从生产者角度出发的不同地区之间的供应替代也是一个重要的因素，即在一个地区商品价格上涨"数量不大但重要且非暂时性"的情况下，供应商是否可以迅速且以较低的成本从另外一个区域向该地区生产和供应商品。这里同样要考虑供应商进入该地域市场的时间以及其自身的能力。[24] 需要注意的一个问题是：从需求角度确定的相关地域市场往往比从供应角度确定的市场要小，尤其是在零售业方面。比如，消费者往往不太愿意离开自己居住地而去很远的地方零售商店购物。然而，从供应角度来说，如果某个地区的利润很高，那么许多的零售连锁店都能够很容易进入一个新的地区。既然一个相关市场不论从需求替代和供应替代弹性都应当是低的，那么在这种情况下，相关地理市场应当包括一个较大的区域以考虑到零售连锁店在较大区域内竞争的因素。[25] II．市场支配地位 我们已经确认了经营者所处的相关商品市场和相关地域市场，接下来的任务就是认定该经营者到底是否拥有"市场支配地位"。根据反垄断法草案的规定，市场支配地位是指一个经营者或者几个经营者作为整体具有在相关市场上控制商品价格、数量或者其他交易条件，排除、限制竞争的能力。美国反托拉斯的判例法也认为一个经营者如果具有"控制价格或者排除竞争的力量"，那么就拥有垄断势力，也就是市场支配地位。[26]欧共体法院认为"市场支配地位"是一种经济上的权力地位，它可以使企业有能力阻碍相关市场上的有效竞争的维持，如果使企业可以不顾及其竞争者、交易对象和最终的消费者，在一个可观的程度上，不受拘束地行为。这样的一种支配地位与独占地位不同，并不排除某种程度的竞争，但却是的使得受益的企业能够决定或者至少影响竞争的条件。[27]这些是对市场支配地位的一种抽象性定义。实践中，要认定一个经营者是否在相关市场上拥有支配地位，往往需要考察多方面因素从而得出一个综合性的分析判断。 其中，经营者在相关市场上的市场份额（market share）是欧美反垄断机关非常关注的一个指标。[28]市场份额有时可以通过经营者在市场上所售产品的销售额度计算出来，但必须注意的是，市场份额不等于销售份额。在一些特殊的行业中，不仅仅是销售额，经营者的货运量、产量、生产能力、公司财力或者存储量等多种与生产相关商品能力紧密联系的因素，也必须纳入市场份额的计算。譬如，航天业中经营者拥有的飞船数量，矿产业中经营者的矿产存量成为至关重要的指标。在这些行业中，经营者每单的销售额可能很大，但却不固定，所以年度数据可能不足以表现经营者在市场上的地位。 到底多大的市场份额可以被认为具有支配地位呢？美国的法院认为，80%-90%的市场份额或者更高就足以认定垄断势力，80%-70%就倾向充足，70%-50%则是怀疑的，50%以下就不充足了。[30]在欧共体竞争法中100% 到50% 的市场份额都应当是比较高的。例如，在Hilti 案中，被认定占有市场支配地位经营者的份额达到70-80%；Michelin案中为57-65% ；AKZO案中则为50%。然而，在Hoffmann-La Roche 案中，Hoffmann-La Roche 公司拥有47%的市场份额也被认为足够大，原因是其两个最大的竞争对手的市场份额加起来也只有约47%。[31] 由此可见，市场份额的数量标准也并非绝对化的，在某些情况下，还要充分考虑其它竞争者的市场份额，以及他们之间的差距。我国的反垄断法草案将标准定在50%，对于二个经营者集体独占要求三分之二的市场份额，如果是三个经营者则要求达到四分之三。 除了市场份额以外，欧美的反垄断机关或者法院还考虑一些，特别是涉及到潜在竞争者进入市场的难易程度的因素。这一点也已经体现在我国的反垄断法草案当中，譬如经营者的联合情况、其他经营者对经营者的依赖关系和程度等。同时草案还包括一个兜底条款，使得未来的执法可以根据实际的市场以及行业状况有更大的空间。以上只是介绍了确定相关市场和市场支配地位的一些基本理念，在实际执法中，都必须根据个案的情况进行缜密的分析判断。 四 解决过渡期的问题 本人建议，在反垄断法出台之前，工商执法部门继续适用《反不正当竞争法》第6条规范公用企业的垄断限定行为，但需要同时适度地认定被调查公用企业提供商品或者服务的相关商品市场、相关地域市场，以及该公用企业在市场中的地位，以免引起纠纷。 根据某市工商局提供案例 孔祥俊：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年2月第1版，第52页。 国家工商总局公平交易局：《工商行政管理案例精评》，中国工商出版社2009年4月第1版，第99页。 国家工商总局：工商公字[1999]第278号，1999年10月26日。 同上。 孔祥俊也认为"应当照顾体制转轨的现实，不应当一刀切式地认定此类火车站都不具有法律主体资格"，见孔祥俊：《中国现行反垄断法理解与适用》，人民法院出版社2001年2月第1版，第59页。 U.S. v. E.I. du Pont de Nemours & Co.（Cellophane），351 U.S.377, 76 S.Ct.994 (1956). 参见Keith N. Hylton, Antitrust Law: Economic Theory and Common Law Evolution, Cambridge University Press, 2003, p.231。 比较U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 1997, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005。另见， European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13，paras.7-8。 European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13， para.7。 ECJ，Case 6-72, Continental Can [1973]， ECR 215，para. 32；ECJ， ECJ of first Instance, Case T-83/91, Tetra Pak II [1994], ECR II-00755, para.63。 [12] "数量不大但重要且非临时性"涨价，英文表达为 "Small but Significant and Nontransitory Increase in Price " （SSNIP）。 [13] U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 1997，p.5, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005。 [14] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13， para.15-19. [15] 比较Keith N. Hylton, Antitrust Law: Economic Theory and Common Law Evolution, Cambridge University Press, 2003, p.238。 [16] U.S. v. E.I. du Pont de Nemours & Co.（Cellophane），351 U.S.377, 76 S.Ct.994 (1956) [17] Herbert Hovenkamp, Antitrust, West Publishing Co., 2ed, 1993, p.105-6. [18] Telex Corp.v.IBM Corp., 510 F.2d 894 (10th Cir.1975), cert.dismissed, 423 U.S. 802, 96 S.Ct. 8 (1975) [19] U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 1997，p.5-13, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005。 [20] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13，para.14. [21] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13. [22] 比较U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 199，p.9-10, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005. [23] European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13，para.8. [24] Herbert Hovenkamp, Antitrust, West Publishing Co., 2ed, 1993, p.108. [25] 同上p.108-109。 [26] U.S. v. E.I. du Pont de Nemours & Co.（Cellophane），351 U.S.377, 76 S.Ct.994 (1956). [27] ECJ，C- 85/76，HOFFMANN-LA ROCHE[1979]，ECR 461, para.38f.. [28] Keith N. Hylton, Antitrust Law: Economic Theory and Common Law Evolution, Cambridge University Press, 2003, p.230. [29] 参见European Commission, Commission Notice on the definition of the relevant market for the purpose of Community competition law, Official Journal C 372, 09/12/1997, P.5 - 13，paras. 53-55; 另见，U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission 1997, Horizontal Merger Guidelines, revised in 1997, p.13-14, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horiz_book/toc.html,Oct.2005。 [30] Herbert Hovenkamp, Antitrust, West Publishing Co., 2ed, 1993, p.109. [31] Ernst-Joachim Mestm?cker/Heike Schweitze, Europaeisches Wettbewerbsrecht, 2Aufl., C.H.Beck, 2004, S.403.
