1 问题的提出
股东代表诉讼制度源自19世纪英美普通法系国家，是指当公司受到不法侵害但公司自身不能或怠于起诉时，满足条件的股东出于公司的利益以自己的名义提起的诉讼。从形式上看，公司少数股东是以自己的名义起诉，但诉讼结果归于公司，股东只享有形式意义上的诉权，公司则是股东代表诉讼的真正权利人和利益所有者，在诉讼中处于核心地位，不容忽视。我国在2005年修订了《公司法》和《证券法》，由此确立了股东代表诉讼制度，但两部法律都没有提及公司在股东代表诉讼中处于何种法律地位，而我国《民事诉讼法》及其司法解释亦未就该问题制定特别规则。对于公司在股东代表诉讼中居于何种地位，各国立法不一，理论争议颇多，司法实务亦有不同做法，该难题尚待解决。
而关于该问题的争议，主要集中于两个方面：首先，股东提起代表诉讼后，公司要以何种模式加入已开始的诉讼中，在此处，参加诉讼属于公司的一项权利，还是作为公司的一项义务?换而言之，是否强制公司参加股东代表诉讼?其次，若加入了股东代表诉讼，公司又属于何种诉讼当事人呢?本文从上述两方面争议出发展开探讨。
2 公司参加股东代表诉讼模式
我们首先解决该争议问题的第一个方面，即公司应以何种模式参加到股东代表诉讼中去。
2.1 域外公司参加股东代表诉讼的模式考察
概而言之，域外大多国家准予公司参加股东代表诉讼，但是对于公司如何加入其中，作出了不尽相同的规定。目前典型的模式有两种：第一以英美法系国家为代表，强制公司参加诉讼;第二以日本、韩国等大陆法系国家为代表，规定是否参加诉讼由公司自主决定，但是股东代表诉讼开始后须通知公司。
在美国立法中，公司在股东代表诉讼中拥有双重地位，并且属于不可或缺的一方当事人。其虽是诉讼的实际受益者和真正原告，但因其在股东代表诉讼前拒绝亲自提起追究被告责任之诉，意味着它已经作出了拒绝成为原告的决定，这种不当拒绝股东诉讼申请的行为，显然是对信托义务的违反，在诉讼中将其列为形式被告((a nominal party defendant)，且要求原告股东在起诉时就必须把公司列为被告。与之类似，英国立法者及学者大多主张将公司列为被告，主要是为了由公司承担法院判决结果，从不法行为人处获得相应赔偿。
而根据日本、韩国等国家的公司立法，参加此类诉讼是公司的一项权利，由其自主决定是否行使，并同时规定了告知公司参加诉讼的相关程序。依据日本2005年《公司法》第849条，公司有权参加责任追究之诉的相关诉讼，并且是以共同诉讼人的身份或担任协助当事人的一方。韩国《商法典》第404条的规定与此相类似。可以看出，日本、韩国立法都将参加代表诉讼的决定权交给公司，未强制公司参加代表诉讼。再看日本《民事诉讼法》对此问题的相应规定，对于为了他人利益而担任原告或被告的确定判决，对于该他人也有效力。总之，日、韩等国虽未强制公司加入这种诉讼，但基于诉讼担当理论，就算公司未参加，法院判决效力仍会及于公司。
若仅从表面观之，两种模式对公司权利的规定大相径庭，但事实并非如此。英美法系国家虽然强制公司以被告的身份参加诉讼，但实际上公司不符合被告的定义，并不需要承担被告的相关义务，在此类诉讼中不能归于真正的被告;另一方面，公司在此类诉讼中还拥有若干作为原告之权利，例如，取代原告股东亲自提起诉讼等。而采取不同模式的日、韩等国的立法粗看未充分地保护公司利益，但立法上作出了的相应配套规定保障了公司在股东代表诉讼中的知情权、异议权以及介入权;另外，当原告股东和对方恶意串通损害公司利益时，公司还可申请再审作为对抗。
概而言之，两大法系都坚持着维护公司利益这一基本原则，最终立法规定不同系各自制度环境和法律传统存在差异所致。
2.2 我国公司参加股东代表诉讼的模式选择
如前所述，我国现行立法尚未明确给出此问题的答案，笔者试图从曾出现过的审判规则中寻找线索。2003年《公司法解释(一)》(征求意见稿)规定：股东提起派生诉讼后，法院应通知公司作为第三人参加诉讼，但最终确定的司法解释未出现该条款;2009年《公司法解释(四)》(征求意见稿)对此制度亦做了相同规定;2016年4月，最高人民法院发布《公司法解释(四)》最后一版征求意见稿也有该条款。上述司法解释表意较模糊，且均未最终给出该问题的答案。该法条只是要求法院必须通知公司，但没有规定是否强制公司参加诉讼。根据上述规则，结合我国民诉法上的第三人制度，有独立请求权第三人与无独立请求权第三人参加诉讼的方式不同，前者须以起诉的方式参加诉讼，法院不能依职权追加;但后者可主动申请参加，或者由人民法院通知其参加。因此，这个条款中的第三人应专指无独立请求权第三人，由此可见，最高司法机关的倾向已较为明确，即是否参加股东代表诉讼由公司自主决定。
笔者认同此种观点，即法律不应规定公司必须参加代表诉讼，而应充分尊重公司的选择。
第一，尊重公司自主选择符合股东代表诉讼制度设立的初衷。股东代表诉讼制度的功能之一即是保护公司免受不法侵害，若公司确实不能或怠于行使其诉权时，只要原告股东满足法定的提诉资格，而公司又无相反证据予以否定，便首肯该股东是能够充分代表并维护公司利益的。在股东代表诉讼中，如果公司不赞同原告股东提起的诉讼，其当然有权选择亲自参加诉讼以维护自身权益;如若公司不反对甚至认可原告股东提起的诉讼，其诉权已由原告代为行使，没有必要强制公司参加到该诉讼中。但是，如开篇所言，公司要承担最终的判决结果，诉讼所获赔偿最终归属于公司，所以法院和原告股东应及时告知公司诉讼进展。另外，民事诉讼法上的强制参加制度旨在扩张判决的效力，在股东代表诉讼中适用强制参加制度实在没有必要也缺乏足够的理论依据，因为公司是真正权利人和利益所有者，无论公司是否参加诉讼，裁判结果都对公司具有约束力。
第二，民事诉讼的根本目的在于解决私权利争议，应贯彻意思自治原则，股东代表诉讼启动时，公司有权自由选择是否以程序主体的身份参与裁判的形成。
第三，理论上讲，公司参加股东代表诉讼一定程度上可以防止原被告恶意串通损害公司利益的行为，但原告股东提起的代表诉讼并不必然产生恶意串通行为，以此为由强制公司参加股东代表诉讼的观点亦不妥当，缺乏充足依据。
3 公司在股东代表诉讼中的地位
3.1 理论争议及评析
公司地位这一问题受到国内公司法学界与诉讼法学界共同关注，众说纷纭，概而言之，主要有以下六种观点，笔者尝试一一评述并给出自己的观点。
3.1.1 原告或共同原告说
该观点认为，在股东代表诉讼中，公司的合法权益受到损害，应由公司享有真正的诉权，胜诉后最终也应由公司得到利益补偿，因此应当将公司与股东作为共同原告或将公司追加为原告。笔者认为，该观点实属不当。首先，如果公司以原告身份参加诉讼，则其是以自己的名义直接对侵害人提起追究责任之诉，股东的代位诉权将失去依据;其次，代表诉讼中，无论是公司起诉还是股东起诉，诉讼标的只有一个，若认定公司在股东代表诉讼中处于原告或被告任何一方的普通共同诉讼人的地位，显然违反了我国民事诉讼中共同诉讼制度所要求的、普通诉讼标的必须为复数的规定。另一方面，如若将公司作为原告股东的必要共同诉讼人，意味着公司仍为原告身份。如前所述，公司的诉讼实施权已被股东代位行使，不能认定为原告。因此，公司亦不应作为共同原告。
3.1.2 名义被告说
该观点主要源自美国，美国法律主张公司仅作为名义上的被告，该观点认为公司不应积极地支配诉讼，应当始终维持中立。主要理由是若公司怠于行使诉权维护自身权益，拒绝作为原告提起诉讼，实则间接损害了股东的合法权益，故其诉讼地位应与原告相对立。
笔者认为，公司不应成为股东代表诉讼的被告。首先，在我国，民事诉讼法中的被告应为原告诉请的对象，但很显然，在此类诉讼中，对公司造成不法侵害者才是原告直接诉请的对象，而非公司。此外，要求与争议标的有直接利害关系的公司保持中立也难以做到;再者，英美法系形式被告的理念与衡平法的灵活性一脉相承，由此立法规定中允许诉讼当事人名实之份集于一身，作为大陆法系国家，我国缺乏这种法律文化基础，很难移植该法律规定。
3.1.3 第三人说
还有少数学者主张，在股东代表诉讼中，应将公司视为有独立请求权的第三人，主要理由为在股东代表诉讼中，公司享有实质诉权。
但也有学者认为，应将公司视为无独立请求权第三人。公司放弃了对诉讼标的所享有的独立的请求权，而由原告股东代位行使，公司不满足我国民诉法上所规定的有独立请求权第三人;相反，公司与无独立请求权第三人的法律规定相一致，公司无独立请求权，但案件胜诉后的利益归属于公司，即案件处理结果同公司有法律上利害关系。
为了与我国现行民事诉讼制度相协调，笔者赞同在股东代表诉讼中将公司视为无独立请求权的第三人。首先，正如主张该观点的学者所提出的，公司在股东代表诉讼中所拥有的权利义务与我国对无独立请求权第三人的规定相吻合，不存在理论和法律上的障碍。同时，若将公司作为无独立请求权的第三人，我国当前的法律规定也能较好地保护其诉讼权利。公司作为无独立请求权的第三人，公司在一审诉讼中虽无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，但可以自己的名义参加诉讼，辅助一方进行诉讼，有权提供相关证据，表达自己对诉讼的态度;被判决承担民事责任的，有权提起上诉，在诉讼中仍有较独立的诉讼地位。
3.1.4 特别诉讼参加人说
持此意见的学者认为，公司在股东代表诉讼中的诉讼地位较为复杂⋯⋯股东代表诉讼中的公司是独具一格的诉讼参加人。而在此观点之下，各学者又形成不同观点，如蔡元庆认为，当公司认为诉讼行为妥当而要求参加诉讼时，其处于共同原告的地位;当公司反对原告的提诉行为并希望参加诉讼时，可作为无独立请求的第三人辅助被告;傅冰认为在现有法律框架下，公司的诉讼地位不能一概而论，应结合该诉讼的具体情形做综合判断。
这种观点看到了股东代表诉讼中参与主体及各方权利义务错综复杂，而且认识到公司在此类诉讼中可能承担多重角色，有一定的合理性。但是，该观点亦存在明显的缺陷，该观点的核心在于赋予同一主体在不同情形下拥有不同诉讼地位，这在我国是暂无理论根基的。持此意见的学者也没有充分阐述其中的缘由。因此，亦无法在股东代表诉讼中将公司视为特别诉讼参加人。
3.1.5 无须赋予公司任何诉讼地位
有观点提出，股东代表诉讼的发生并不是股东和公司之间发生了争议，实际上是股东和公司董事或高级管理人员之间产生的争端，股东代表诉讼的实质是公司控制股东和非控制股东之间的利益之争⋯⋯不管公司在这类诉讼中身份地位如何，均未实质影响到公司的利益。
笔者认为，此种观点仅仅回答了为何无须强制公司参与股东代表诉讼。一旦公司选择参加股东代表诉讼后，就必须明确其诉讼地位，不可能脱离民事诉讼法中的当事人类型空谈，无须赋予公司诉讼地位这一观点只是逃避了现行法下公司在代表诉讼中地位不清的问题。
3.1.6 引入域外诉讼参加人或辅助参加人制度
罗培新教授认为，我国应参照国外的诉讼参加制度，设计诉讼参加人制度，以解决代表诉讼中公司的诉讼地位问题。还有的则认为，对于公司在股东代表诉讼中的地位，可借鉴日本的辅助参加人制度。
显然，该观点亦不可取，诉讼参加人或辅助参加人不在我国民事诉讼法的当事人制度框架内，上述作者亦未说明应如何引进相关制度、诉讼参加人或辅助参加人制度的具体内容，以及公司在诉讼中的具体权利和义务，因而仍未解决根本问题。
概而言之，关于公司在股东代表诉讼中的法律地位，笔者认为，将公司视作无独立请求权的第三人与现有法律体系更加协调，且能够较有效地保障公司自身权益。与此同时，不得不指出，我国无独立请求权第三人制度本身存在缺陷。依据我国《民事诉讼法》第56条，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。换而言之，无独立请求权第三人的当事人地位在诉讼终结时才能确定，在诉讼过程中是模糊的，在诉讼地位上处境尴尬，当事人在诉讼中没有诉讼权利而诉讼后又要承担义务，显失公平。笔者将在本文最后通过民事诉讼法中其他制度予以救济。
3.2 司法实践及总结
3.2.1 司法机关倾向
在股东代表诉讼制度确立前后，我国司法机关尤其是经济发达地区的司法机关就已对此问题开展研究，最终酝酿或出台了一些规范。根据2003年《公司法解释(一)》(征求意见稿)，股东提起代表诉讼后，法院应通知公司作为第三人参加诉讼;2006年公司法解释(二)(征求意见稿)亦作出相类似规定。这两份司法解释征求意见稿关于公司法律地位的规定最终流产，但部分地方司法机关都在司法审判中采纳了这一观点。例如，2003年～2007年，上海市高级人民法院、北京市高级人民法院和山东省高级人民法院陆续出台指导意见，规定在审理股东代表诉讼时法院应将公司列为第三人。如上所述，2009年和2016年两版《公司法解释(四)》(征求意见稿)也都明确了应通知公司作为第三人参加诉讼。
总之，不同级别审判机关针对公司法律地位多次颁布相应指导意见，充分表明这一争议问题的重要性和复杂性，其中也隐射出了司法机关的倾向性意见，即公司应当作为第三人参加诉讼。
3.2.2 司法实践操作
为进一步考察司法实践中公司在股东代表诉讼中的地位，本文考量了2006年(2005年《公司法》开始施行)至今近10年(2006年～2016年)有关该问题的第一审诉讼程序的案例(公司的诉讼地位在第一审程序中得以确定时，若有第二审程序，其诉讼地位也就相对确定了，故笔者暂不对公司在第二审诉讼程序中的地位进行实证考察)，数据主要来源于北大法宝数据库。在北大法宝以股东代表诉讼为关键词搜索，通过仔细甄别后最终收集整理股东代表诉讼案件共225例。在这些案例中，有20%的案件(即45个)，公司未参加一审程序;而公司在第一审程序中处于第三人、被告及原告地位的案件分别为168个、10个和2个，所占比例分别为74.7%、4.4%和0.9%。其中，在认定公司是第三人的案件里，法院在判决中没有做出有独三和无独三的区分。因此，笔者结合全案，根据公司在诉讼中有无行使独立的请求权判断其属于哪一类第三人。在此思路下，公司为第三人身份的168个案件中，公司都没有表达过独立的的诉求，即实际上都将公司作为无独立请求权第三人参加诉讼。
综上，我国现行公司法及诉讼法都没有明确公司诉讼地位，在这种情况下，各地法院在司法审判中也倾向于认定公司是以无独立请求权第三人的身份参加股东代表诉讼的。
4 公司未参加股东代表诉讼的处理
如前所述，公司自主选择是否参加诉讼及以无独立请求权第三人身份参加诉讼仍有缺陷，公司的权利救济途径也仍存不足。笔者认为，目前我国民事诉讼法中的第三人撤销之诉以及《公司法解释(四)》(征求意见稿)所拟定的法院应当通知公司参加诉讼制度和诉讼调解参与机制等制度能够予以补缺。
4.1 第三人撤销之诉及法院应当通知制度
第三人撤销之诉制度系在2012年修订的《民事诉讼法》中正式确立，根据第56条第3款规定，若由于不能归责于公司自身的事由未参加股东代表诉讼，公司可以根据证据向法院提起改变或者撤销原判决、裁定、调解书的诉讼。这项制度为没能参加诉讼而没有获得程序保障、却可能受到判决既判力扩张效果拘束的公司提供救济途径。
在此之前，2009年第一版《公司法解释(四)》(征求意见稿)确立的是不同于第三人撤销之诉的公司/股东的再审申请权，具体而言，股东代表诉讼案件的判决生效之后，公司可以申请再审，该征求意见稿还规定，若公司股东的持股时间和比例满足公司法要求，也赋予其代表公司的利益以自己名义申请再审的权利。
笔者更认同第三人撤销之诉制度，一方面，该制度鼓励公司以无独立请求权第三人的身份参与诉讼;另一方面，当公司确因客观原因无法参与诉讼时，允许其对原裁判或调解提起撤销之诉，同时设定一定的期限保证公司及时行使自己的撤销权利。另外，2016年《公司法解释(四)》(征求意见稿)规定，人民法院受理此类案件后，应履行告知义务，通知公司以第三人身份参加诉讼，这一告知程序也能确保公司及时了解股东代表诉讼的存在。
4.2 诉讼中的调解及公司的参与
若公司未参与诉讼，其能否参与到诉讼调解中去呢?如何能够避免原告股东与被告在公司不知情的情况下恶意串通达成不利于公司利益的调解协议?参考2005年《日本公司法典》第850条，当股份公司不是责任追究之诉的和解当事人时，除非股份公司承认接受和解结果，否则，和解协议对诉讼标的不发生既判力。同时，法院应履行对股份公司的告知义务，及时通知其和解内容和异议期间;如若股份公司没有在异议期间内书面提出，视为其最终愿意接受该和解结果。我国2016年《公司法解释(四)》(征求意见稿)也对该问题作出了回应，即在此类案件中，如果当事人达成了调解协议，应将该调解协议提交股东会或者股东大会履行决议程序。若有限责任公司未提交股东会决议的，应当要求全体股东在此协议书上签名、盖章，抑或向人民法院出具认同调解协议的书面文件。该种方式也很大程度上避免了调解协议对公司利益可能造成的损害。
