由波斯纳（Posner）开创的法和经济学理论最先倡导对法律规则效果进行实证分析，用效益所体现和蕴含的理性价值反衬实存法律制度的缺陷，又在效益基础上构造适应经济自由和社会自由的法律秩序。法律经济分析的主要角色是驱散某些假公正的论调，藉由向社会表明必须放弃达到某些非经济的公正思想，使法律具有“经济推论的特色”和“明显的参考经济概念”，立法者尤其要具有“扎实的经济学素养”〔1 〕（P14—18）。 而行政规章的经济分析是指：运用经济学的基本原理和原则分析规章这一立法现象，从成本——效益的角度寻求和实现规章效益最大化，包括借助法律经济学、福利经济学、公共选择论、规制经济学的概念和理论，分析和阐明规章的必要性、收益性、合理的调控范围以及规章效益的归属主体，揭示和防范规章立法寻租现象等。一、行政规章的必要性简而言之，行政规章的产生是各种需要综合作用的结果。这种“需要”主要包括：1.立法权的分化 在现代社会，行政机关的独特性在于，它有权通过制定规则或作出裁决来决定私人的权利和义务，拥有“立法权”、“行政权”和“司法权”等联合权力。其“立法权”主要是制定和颁布具有法律效力的行政规章，这种权力传统上属于议会（国会）的领地，但是它被授给立法和司法系统之外的行政机关。主要原因是社会发展带来了管理方面的巨大变化，议会等代议制机构的作用日渐衰微，无法满足管理的诸多新特点、新变化，不得不把立法权再分配，转移国家权力，重塑国家权力结构。立法机关的授权和司法机关的妥协，使行政机关在有限的资源环境里得以采取必要、灵活而又实际的行政规章手段，实现福利国家的价值目标。从根本上看，立法权结构所回应的是社会的需要，其唯一的源泉和真正的基础是社会生活本身。2.政府作用的嬗变 立法控制和司法审查是防止行政立法滥用的两道防线。其中，立法对行政规章裁量权控制的路径是：由紧到松，又由松到紧，与人们对政府作用逻辑史的认识是一致的，政府在经济、社会中作用的变化导致了人们对行政立法观念认识的转变。经济危机以及深度经济结构、社会结构变迁所带来的市场失灵、社会诸问题，凸现了政府的作用。斯蒂格勒茨总结了历史上对政府作用认识的两次变化，其一是：承认风险和信息的不完全在经济中的重要性，这种不确定性的风险涉及到经济生活的每一个市场，若没有政府的帮助，许多国家的经济已经达到极限。历史经验证明，政府作用对于经济发展的成功是必不可少的〔2〕。行政法学者欧内斯特·盖尔霍恩认为， 通过行政规章进行经济规制的主要原因是：自然垄断、破坏性竞争、物资匮乏和外部性问题。当市场不能通过竞争理论产生可预期的收益时，社会有几种可能的选择：（1）容忍市场所谓的效果；（2）通过运用反托拉斯法重塑充满竞争活力的环境；（3）以政府所有权取代市场之下的公司私人所有权；（4）通过规制公司活动而保持公司的私人所有权。资本主义的经验是选择了政府规制手段，也“毫无疑问地，规制机关是通过行政规章和法规运作的制度化的官僚政治。”〔3〕（P5）“行政规制， 是我们法律制度的永久性特征”〔3〕（P384）。中国在近代化、现代化进程中， 表现为政府推进型或变法型模式。行政权不再是社会生产生活的“外在变量”，而是不可或缺的“内生变量”，国家也不再是单纯的“保护性国家”，而 是“生产性国家”。因此，行政立法显得尤其重要，行政规章成为政府行政规制强有力的法律武器。3.普通法的局限生行政规章的替代性 在美国，联邦、州以及地方行政机构的各种行政规章的法律效力在普通法规则之上〔4〕。 波斯纳研究了公共管制和普通法的关系问题，认为普通法的重要功能是通过创设产权减少交易成本，从而实现或推进（不同于模仿）市场过程。私人实施权利的普通法制度，其管理方法的基本（和相关）特征有两个：（1）这种方法对政府官员的依赖程度最小， 主要依据公民自己——受害人及其律师；（2 ）守法的激励产生于这样的威慑：如果加害人违反规则，他必须对受害人实施损害赔偿。而直接的行政管制恰恰相反，它对政府官员的依赖性极大，而且首先是竭力防止侵害的发生而不是对受害人实施损害赔偿。法律经济学派虽然极力推崇普通法增进“财富最大化”时的价值，但“鉴于司法职能的自然限制，普通法法官无力实施增进社会福利的广泛规划”，从而承认“体现公益目的的调整性法规有时也是必要的”，承认警察权力在福利国家中的作用〔5〕。通常， 行政规章进行的管制缘起于市场和普通法规定的市场规则的失灵，即行政规章的特殊性在于，在社会和经济的诸多领域内，用传统的私法规范不能解决复杂的问题，且在效益上不划算。规章立法选择是趋利避害的产物，其不治“已病”而治“未病”。4.行政规章普适性的效益 规章作为行政立法的一种类型具有普遍适用的特点，它能给行政相对人遵守行政法规范提供清楚的行为规则，使其获得明确的依据。规则也是一种制度。经济学家诺思认为，制度是人类设计的构成政治、经济和社会相互作用的强制，用以把人与人之间的作用具体化，在交往中建立秩序和减少不确定性，从而决定交易成本以及参加经济活动的获益性和可知性〔6〕。而经济分析表明， 通过法律形式所建立的普遍性规则，可以避免或减少交易主体在确定和认同规则方面的成本。行政规章实质是具体行政行为原则的制度化，它所表现出来的规则普适性与具体行政行为表现出来的个案性，具有不同的经济效益和实际用途。欧内斯特·盖尔霍恩指出：“在过去的20年里，行政法最重要的发展之一是行政机关日益依赖于规则（rules ）制定——将其作为制定政策的一种手段”。“规则制定程序较之个案的裁断要更为有效，因为前者可解决在单一活动中的大量问题。一条明确的普遍规则能够在受到影响的公司或个人中间产生迅速和统一的遵守行为；而经裁断的先例的范围却难以界定，因为先例的适用在一定程度上通常取决于特定案例的事实。同时，规则制定可为个人提供重要保障”。“在未来的岁月里，规则制定过程完全有可能是行政法最有生气的领域之一”。〔7〕二、行政规章的适度规制承认行政规章的必要性和法律效力并不意味着它们可以随心所欲地介入社会生产和生活，规章的种种负效应和不良迹象表明，规章的干预和规制只在必要的法律事项和限度内才是合法、合理的。1.行政规章立法经验与反思 美国人发现，对工作环境完全标准的立法并未带来事故发生率降低，对汽车安全标准的规定带来的却是汽车交通事故总量和损失额的增长。一项研究表明：1977年48家公司仅为遵守联邦政府的规章（主要是环境方面的规定）就花费了26亿美元。1994年，共和党宣称美国企业为遵守各项政府规定而开支的费用为5000亿美元〔8〕。为实现行政规章的效益性，美国总统曾发布行政命令， 要求行政机关在制定行政规章之前必须先向联邦管理和预算局汇报，以便审查规章是否真正需要。所制定的规章必须能够得到最大的经济效益，如果有花钱较少的方案可供选择，而行政机关没有选择时必须说明理由。法律经济分析方法在北美取得长足进步后，澳大利亚法律改革委员会亦率先在英联邦的各法律改革组织中推广。该委员会的要旨是：“法律改革及其一般的实际意义上的立法，必须关注其内在的经济因素。我们必须谨慎地衡量法律的成本及效益，并且只要可能，就应该对此作出比现今更科学的评估……，在考虑法律改革的方案的过程中，委员会理所当然要对它们进行成本——收益测试。”〔9〕在我国，计划经济年代的行政法律规范统称为“文件”或者政策，它的经济效益如何需要历史性地检讨。否则，我国行政立法仍走不出以往的思维误区，依旧认为规章立法、规章分配权利义务关系是行政机关“天然”的内部行政行为。如同把“市场经济”误作为多盖几个带篷的“市场”一样，把“依法行政”或“依法治国”误为多颁布低层次的“法律”。因此，规章立法常常扭曲权利义务机制，产生各种各样的负面效应。40年的计划经济，特殊的国情，要求我们面对现实进行反思，设法使非经济性干预最小化。值得庆幸的是，我国行政立法机关已经认识到了这一问题。1998年5月21 日国务院办公厅发布的《关于国务院立法工作的若干意见》中指出：“一切政府机关要依法行政”，“要以人民的最大利益为出发点和落脚点” ，“行政机关行使权力要与其经济利益彻底脱钩”，“防止法繁扰民”。2.行政规章调控的广度和深度 诺贝尔经济学家斯蒂格勒（Stigler）开创的“管制经济学”以及日本植草益博士研究的“微观规制经济学”，其核心任务都是：解释发生规制的原因、规制的得益者和受损者、规制的形式以及评价规制的效果尤其是规制对资源配置的影响。规制经济学对行政规章立法启示之一是：为何要制定规章、规章应规制什么、如何规制以及达到何种规制效果。行政规章调控范围不当会带来“规制失灵”（政府失灵），造成行政资源和社会资源偏离帕累托最优，从而损害个人利益和公共利益。在现代社会，行政立法已渗透到了细微的领域，私人行为深深地打上了公法的强制性烙印。行政规章调控的广度首先要解决行政立法与其他部门法尤其是民商法的界限。例如，在与民法、经济法的关系上，行政法从行为主体、内容、客体上制约着民事行为的发展，客观上阻碍或促进着市场经济的进程。某种意义上，若不对行政法的调整对象、调控广度、深度和强度做细致的经济分析，可以说中国没有真正意义上的民商法。德国法学家拉德布鲁赫早在1929年就预言“行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能会完全融合在行政法之中。”〔10〕行政规章过多地干涉民商法的内容，使中国民商法在行为标准上成为行政法的附庸，规章中膨胀性的行政权力配置悄然地“蚕食”着民事权利。因此，我们认为，规章制定者将哪些行为和主体视为调控目标和约束范围必须具有合理的限度。应该看到，规章立法活动不仅仅是一种政治行为，而且是一种经济活动，行政规章的规制行为并非是免费的“物品”或“财货”（goods）， 必须坚持效益最大化原则，重视市场和法律的替代性。从社会角度看，实施规章所需的费用也是一项成本，是否制定规章应取决于一定条件下成本和收益的对比关系。某些不受欢迎的行为，试图用行政规章禁止它们是不明智的，因为不会有效或代价太昂贵，最好是在民法或刑法范围内解决，以矫正行政立法本身的腐化。行政规章的深度定位，即是必须给行政相对人一个合理的空间。否则，不断“具体化”、“细则化”的行政规章会窒息行政相对人的活力，从而事实上剥夺了他们的权利。“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。因为，在一切能够接受法律管理的人类社会中，没有法律，就没有自由。这是因为，自由意味着不受他人的束缚和侵犯，在没有法律的情况下这是不可能实现的；但是，……自由并不是每个人随心所欲的。”〔11〕就世界范围而言，通过行政规章进行的经济性规制正在有序放松，而通过行政规章进行的社会性规制不能放松。社会性规章主要是以保障劳动者和消费者利益为目的，通过行政机关制定一定的标准去禁止或限制特定行为的规章，如健康、药物、医疗、劳动安全、公路交通、污染等保护国民健康、环保为目标的行政规章。行政规章作为社会生产、生活的“内生变量”，其制度供给是否对路，需要测度规章的效用。但是，单纯的行政规章目标不能检验规章的必要性和合理性，必须通过规章规制的效果大小来分析。规章的规制效果，是指规章所约束的行为有多大部分是只能由规章加以说明的，规章效果在本质上独立于以文字、条文等形式所表现的规制内容，规章目标不等于其实际效果，规章的实际效果往往与规章的内容和目标发生偏差。规章效果检验极其复杂，时间虽是最好的评估维度，但是，它对已造成的资源浪费于事无补，因此要倡导实验立法。“公众对法律的信任不能再只是指望异想天开的争论和政治运动的诱人力量。用实验方法证明法律的效力可以为这种信任提供更坚实的基础。在实验观察表明法律的某个方面无效或者有反作用，并对此加以改变的同时，法律自身也会随之得到改进。”〔12〕重新思考以行政立法为代表的政府干预的合理性与有效性后，西方不规制运动主张回到私法优越地位。3.行政规章决策成本和外在成本 行政规章作为“公共物品”，其集体决策带来两个成本即外在成本和决策成本。决策成本在规章制定过程中产生，包括制定规章与协商规章时所耗费的各种资源和费用（时间在内），决策成本的大小与参与决策的人数和决策所需赞成票成正比，随之增加而增加。在极端情况下，如果决策是独裁性质的，由一人说了算，则决策成本最低为零。外在成本是集体决策通过后在规章实施过程中产生的对某些人的不利影响或净效用损失。一项行政规章总会给人带来有利影响，使其处境改善，也会给一些人带来不利影响，使其处境变坏。对于后者而言，这种不利影响是外部力量强加的，因而谓之外在成本。在西方开放的行政规章制定程序中，参与人数越多，则规章外在成本越低。在极端情况下，如果采用全体一致同意规则，外在成本就会消失。从另外一个角度看，规章的法律成本可分为立法成本、执法成本、守法成本和违法成本。立法成本指制定、修改、废除规章所耗费的人力、物力和财力；执法成本指 保障规章运行而支付的一切费用；守法成本指行政相对人因遵守规章而必须支付的最低费用；违法成本指相对人因违反规章规定而付出的代价。比较而言，行政规章决策成本实为立法成本，而外在成本统为行政主体实现规章的成本和规章实施中某些相对人损耗的成本，是上述执法成本、守法成本、违法成本的总和。行政规章决策成本和外在成本之间呈现非严格对称的反比例关系。实践证明，在规章制定中投入必要的费用，能保证外在成本的最大降低，看似决策过程影响了行政效率，提高了行政成本，实则是一个思维误区。因为，行政效率和成本的检测是一个过程化的行为，效率高低与否只能是规章效果对规制目标的肯定或否定。理性化的规章决策成本应是通过行政程序有法律程序进行的。法律程序体系的经济目标，在于减少错误和程序体系的直接成本。行政听证会可预期地降低错误总和及其直接成本而增进效率〔1〕（P397～398）。“它们旨在推进思想和意见市场上的竞争……。这样做既为推动市场制定良法，又通过鼓励那些其观点没有被采纳的人们去尊重根据已采纳的意见制定的法规，来加强人们对市场经济的信任。”〔13〕当今的中国，没有完善的行政程序制度，公众对行政规章的参与处于原始的、受排斥的状态，一人拍板想当然的规章，其决策成本是小的，但其公正性、可接受性和效益性可想而知。行政规章利害关系人参与制度、听证制度、说明理由制度，与其说是消耗了相当成本，勿宁说是为取得规章公共效益而有意识进行的一项“生产性投资”。当然，制定规章的决策过程应注意“扯皮成本”〔14〕。参与行政程序的人们为自己一个个特殊的既得利益而互相“扯皮”，会更多地耗费时间、精力和金钱，可能反倒增大了“交易成本”。4.行政规章丛生困境 “具体的、适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的（Decontextual）原则和规则。”〔15〕行政规章只是规制社会各个领域的必要条件而非充分条件，它在一个利益极其复杂和经常性冲突的关系网络中制定、修改、废除，常常带来规章的不必要代价。规章投入不足或过剩，都会导致与规章目标实现没有内在必然联系的某种损失。最早关注规章制度环境的是经济学家C·瑟罗， 他归纳了有关法规（规章）的八个基本命题：〔16〕（1 ）所有的经济制度都是由一系列法规组成——无管制的经济制度根本不存在；（2 ）存在许多愚蠢的政府法规，在用不适当的方式试图达到一个值得争取的目标；（3 ）在许多领域里，规章应该更少一些。但是，许多行业应该取消规章这个事实并没有导致许多行业将会取消规章这一结论，利益冲突导致不同的主体反对取消既存的规章；（4 ）在美国各种规章几乎从来不是源于意识形态，而是源于实际问题；（5）当论及管制和取消管制的优点时， 不存在“右派”和“左派”的对立，主张管制的左派与反对管制的右派经常由于所讨论的问题不同而改变立场；（6 ）经济成就的大小与管制程度两者之间不存在简单的相互关联；（7）规章所导致的规章；（8）必须避免长期物价管制。C·瑟罗同时指出， 政府规章的增加是由于我们缺乏其他类型的政府干预。由于单个经济活动产生于经济体系之中，因此，这个体系中的任何一个部门实施规章对其他部门都会产生影响。用于保护某一群体利益的规章容易损害另一群体利益，并导致保护第二集团利益的规章产生。如能源部门的管制规章，每一种新规章都迫使我们增加另外的规章。规章正面临着制度性困境。在充满矛盾的法律制度中实施规章，这样一旦规章被制定成法律，也就拉开了斗争的序幕。在很大程度上，这个过程所引起的时间上的拖延及不确定性，对于经济的反作用比规章制度本身还要大。规章遭到破坏以后，无论规章是否产生人们所向往的结果，都得花费一笔巨大的费用。如果没有达到预期目标，它不会回复到以前的状态，必须采用一套新的甚至更加苛刻的行政规章。从权利的角度看，规章增加是权利相互性的体现，即“权利链”或“系列性关联权利”要求的结果，制定规章有利于权利界限清晰。按照边际成本规律，行政规章的供给在达到社会需求饱和状态之前，每增加制定和实施一项新的行政规章时，由于法律规范的体系化及相互支持，其边际成本呈递减趋势，即行政规章配套有其积极意义。所以，在美国行政规章需要制定而未制定时，也是一种违法行为。相反，我国的行政规章已陷入丛生困境，该有规章的地方未规制，而有些领域则规章过剩。非但未能清晰权力（利），而且造成了行政主体按其部门意志扩张行政权力以至侵害相对人权益现象。典型的例子是“乱收费、乱罚款、乱摊派”等“三乱”现象，各级行政主体为治理“三乱”发布了无数个规范性文件，但效果欠佳。究竟原因，规章丛生困境靠规章制定主体自省式解决已不可能，必须由更权威的机关介入，在宪政框架下控制行政规章立法主体的自由裁量权。
