目前，对于刑事诉讼普通程序中法官是否应当当庭认证，在审判实践中存在两种截然不同的观点：一种观点从强化庭审功能，增加审判活动的透明度的角度出发，主张法官应当当庭认证；另一种观点认为当庭认证即是对证据的“三性”当庭予以确认，这种做法缺乏可操作性，从认证主体看，若审判长直接认证，则违反了合议原则，若当庭评议后认证，则又有悖评议应当秘密进行的规定。从认证形式看，若“一证一认”，容易割裂证据间的内在联系，若当庭“综合认证”，从某种程度上讲也即是对事实的认定，要求法官仅凭当庭听证后就得出结论显然不太现实。值得注意的是，持前一种观点的多是“纸上谈兵”型，而持后一种观点的人多数恰恰是从事刑事审判实践的法官①。 强化庭审功能、增加庭审活动透明度，以公开促公正是庭审方式改革的内在要求，控辩式庭审方式确立了控辩两造对抗、法官居中裁判的合理诉讼格局，对控辩双方的要求是有证质在法庭，有理讲在法庭，作为这一模式的理想状态，自然也要求法官对控辩双方的争议尽可能当场作出裁决。1999年3月8日最高人民法院《关于严格执行公开审判制度的若干规定》指出：“依法公开审理的案件，……能够当庭认证的，应当当庭认证”，对当庭认证制度作了肯定。当庭认证对庭审方式的改革无疑具有重要的意义，但是，这一制度在实践中的遭遇促使笔者在本文中重新审视目前刑事证据理论的若干缺陷以及当庭认证的现实可行性，求教于大方。 一、对证据客观性的质疑 目前理论和实践中无论是对当庭认证持肯定态度还是持否定态度的人在论证当庭认证问题时都以刑事证据的“三性说”作为依据。我国的刑事证据理论通常认为，刑事证据必须同时具备“三性”，即客观性、合法性和相关性。证据的合法性和相关性揭示了刑事证据的本质特征，自是无可厚非，但对证据客观性的提法，笔者持有不同看法。 所谓客观性，根据国家法官学院教材《中国刑事诉讼法教程》的观点，是指“刑事证据必须是事实，是不依任何人的主观意志为转移的客观存在”②。这一命题的法律依据是《刑事诉讼法》第四十二条的规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”哲学基础就是长期以来我们所信奉的“实事求是”原则，因此很少有人对此提出质疑。“实事求是”原则曾被奉为放之四海皆适用的真理，由这一原则派生出的“以事实为根据，以法律为准绳”原则被普遍认为是指导诉讼活动的最高准则。这里所谓的事实，就是指事实真相，或者说是客观真实，以事实为根据就是要弄清案件事实真相。作为一种司法理想，这一原则无疑是正确的。但是，上述原则用于指导司法实践则会导致将司法理想和司法操作互相混淆，将法律事实和客观真实不加区分。我们不应忽视司法是一种实践性和操作性很强的活动，要受到诸如诉讼时效、技术、资源的限制，主持和参与这一活动的是活生生的同时也是有局限性的人，他们的认识水平也是有局限的。法律事实是参与司法活动的人员感知、演绎、推理后形成的一种认识，是客观真实的反映，这一反映可能接近客观真相，也可能偏离客观真相，但两者之间绝不可能等同。一如美国学者克利福德。吉尔兹所指出的“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物构设出来的，总之是社会的产物”③。 对于证据本身来讲，如果说物证、书证等实物证据是不以人的主观意志为转移的客观存在也许可以理解，但如果说证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论等言词证据也属于不以任何人的主观意志为转移的客观存在，则着实令人费解了。证人证言是感知某项事实的人就该项事实向司法机关所作的陈述，被害人陈述是受犯罪行为直接侵害的人就其遭受侵害的事实和有关侵害人的情况，向司法机关所作的陈述，鉴定结论是受司法机关指派、聘请的具有专门知识和技能的鉴定人，对案件中某些专门性问题进行科学鉴别和判断后作出的书面意见，上述三种言词证据的共性在于都是参与诉讼活动的活生生的人对客观真实耳闻目睹、亲身感受或者是运用专业知识分析推理后再加以描述的映象，只能是一种法律事实，而不可能属不以任何人的主观意志为转移的客观存在。这些证据材料中往往掺杂有虚假、推测、臆想的成分，可能部分真实，也可能完全背离真实，若按证据客观性的标准来衡量，岂非都不能作为证据了吗？举个简单的例子，某证人作伪证称犯罪嫌疑人案发时不在现场，司法机关在无法取得其他证据的情况下采信了他的证词，你能说这名证人的证言就不是证据吗？《牛津法律大辞典》对证据一词解释为：“事实、从事实中推论出来的结果及陈述。这些事实、结论和陈述有助于法院或其他调查主体确信某些尚不知道但正在调查之中的事实和情况。”这一概念准确地概括了证据的表现形式，即证据可能是事实，也可能是从事实中推论出来的结果及陈述，其作用在于“有助于法院或其他调查主体确信某些尚不知道但正在调查之中的事实和情况”，即应当具有证明作用或者说是证明力。上述认为证据应当具备客观性的理论缺陷在于将证据的证明力与客观性混为一谈。证明力所要揭示的是证据对客观存在的反映程度，而不是客观存在本身。证明力有强弱之分，符合相关性和合法性要求的证据，其证明力却未必相同。因而，证据的相关性和合法性揭示了证据何以成为证据的内在属性，证明力则反映了证据材料被法庭采纳成为证据后对案件事实的证明程度，并非是证据的本质属性。 综上，认为刑事证据必须具有客观性的理论是难以自圆其说的。 用这样的理论来指导实践难免会使实践步入误区。刑事诉讼法规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据”，从理论上讲，这无疑是正确的，辨证唯物主义认识论认为，只要是客观存在的，总是能够被发现和证实的。但是，诉讼是受各方面条件限制的，对证据是否属实，更多仰赖的是司法人员的理性推理和判断，而不是证据本身的客观真实性。证据客观性理论要求法官在当庭认证时对证据本身是否客观真实作出判断，这在实践中显然是办不到的。这也正是实践中许多人对当庭认证持否定态度的原因所在，同样也是目前对当庭认证持肯定观点的人所无法解决的难题。 二、法官当庭认证解决的是证据的可采性 英美证据理论将证据的属性分为相关性与可采性。所谓相关性，指证据必须与诉讼中的待证事实有关，从而具有能够证明待证事实的属性。所谓可采性，指证据必须为法律所容许，可用于证明案件的待证事实。可采性以相关性为前提，即证据是否可以采纳，首先取决于它同诉讼中的待证事实有无关联。凡可以采纳的证据，都必须具有相关性，但具有相关性的证据，则不一定都可以采纳，仍有可能被某些特殊规则所排除④。美国学者乔恩。R.华尔兹认为证据的可采性包括实质性、证明性和有效性，实质性和证明性相加等于相关性，有可采性的证据除必须具有相关性外，还必须得到有效性（即是否可能被某些特殊证据规则所排除）的检验⑤。从证据的可采性入手阐释证据理论，并以此为基础通过几代法官的实践发展了一系列证据规则，表明了一种务实的思想，这对我们重新审视法官认证问题具有一定的启迪意义。 法官认证是实践性很强的一种活动，要正确认识这一 问题，必须结合审判活动的特点，更多的从实践角度加以观察。其实，法官认证无外乎解决两方面的问题，一是什么样的证据材料可以被法庭接受为证据；二是被法庭采纳后的证据实际能起到什么样的证明作用，能否证明案件事实。前者实际上就是证据的可采性问题，后者则是指证据的证明力问题。证据的可采性只要根据预设的证据规则就可以确定，而证据的证明力则必须通过法官对证据的内心确信和理性推理才能得出结论。那么，法官当庭认证时是否可以既解决证据的可采性，又确定证据的证明力呢？笔者认为鱼和熊掌不能兼得，法官当庭认证只能解决证据的可采性问题，证据的证明力问题则只能待合议庭评议后才能解决。理由是： 首先，从程序角度而言，若法官当庭认证时确定证据的证明力，势必会违反有关合议庭评议的规定。因为对证据证明力的评价从某种程度上讲即是对事实的确认，如果由审判长在法庭上不经评议而迳行对此作出评价，那么刑诉法是否赋予了审判长这种职权呢？答案显然是否定的。合议庭评议的重要内容就是对事实和证据的分析认定，审判长个人确认事实自然有悖合议庭评议规则；那么，如果由合议庭成员当庭评议后对证据的证明力作出评价，且不说这么做会违反“评议情况应当保密”的合议规则，单是法官不得不经常在法庭上窃窃私语、交头接耳这一点，就足以损害法庭审判活动的严肃性了。有人将这种做法戏称为“摇头会”，形象地道出了不足取之处。然而法官（审判长）若当庭仅对证据的可采性作出决定，对证据的证明力不作评价，则可以做到程序上的无懈可击。因为对证据的可采性只需根据有关法律或司法解释规定的规则即可作出判断，作为一个训练有素的法官，特别是对于合议庭审判长来说，判断证据是否具有相关性和合法性只是一个基本的要求。 其次，从实体角度观察，要求法官当庭对证据的证明力作出评价，是不现实的。我们应当看到，虽然新刑诉法确立了对抗制模式，但审判实际中真正意义上的控辩对抗远未形成，充其量只是庭审举证的角色从原来的法官转换为公诉人而已。与对抗制相联系的直接、言词等原则在目前根本无法得到贯彻，证人、鉴定人出庭难的问题客观存在，控辩审三方的素质距对抗制的要求还相差很远，这就是目前刑事审判面临的现状。在庭审中，公诉人往往只是宣读一些书面笔录，对证据材料简单加以堆砌罗列，很少进行论证，在这样的情况下，连有效的质证都难以展开，更不要说法官对这些证据的证明力当庭进行认证了。 从认识论角度看，人的认识过程是从感性到理性的发展过程。法官在庭审中听证和采证，都只能说是一个对证据的感性认识过程，而对证据证明力的认证，则是对证据的理性认识过程，是一个复杂的分析推理过程，需要法官建立在对证据的理性推理和判断并形成内心确信的基础上。而且在很多时候，法官对证据证明力的判断不是基于对个别证据的内心确信，往往还基于对多个证据的分析判断，求得证据之间的相互印证的基础之上。因此，要求法官在控辩双方就某一个证据或某一组证据举证、质证后当庭向公众表明对证据证明力的看法是不切实际的。 再次，综观国外法治传统悠久的一些国家，在刑事诉讼中似乎也没有要求法官当庭认证证据的证明力的做法。众所周知，在英美等国案件事实是由陪审团决定的，法官只决定证据是否可以采纳，但证据的证明力则只能由陪审团来决定。在德法等大陆法系国家中则普遍采用自由心证原则，即由法官根据他个人的自由确信而确定证据。这种确信，必须是依据明智推理，建立在对证据结果之完全、充分、无相互矛盾地使用证据之上。如《德国刑事诉讼法典》第261条规定： “对证据调查的结果，由法庭根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定”⑥。既然需要法庭根据在审理的全过程中形成的内心确信来判断证据的证明力，自然不可能当庭对某一证据或某组证据的证明力进行认证了。 无论如何，法官当庭对证据所能做的就是确定证据的可采性，要求法官当庭对证据的证明力作出评价是行不通的。我们不能从一个极端走向另一个极端，脱离了审判实际，再好的愿望也只能是空想。 三、法官当庭认证依据的标准是有关的证据规则 在英美法系国家，由于其奉行以当事人主义为主的诉讼模式，并主要由陪审团来裁决证据，因此在立法上设置了周密的证据可采性规则。这些证据规则一般并不积极、明确地规定哪些事实和材料可采纳为证据，而是消极地就特定范围内的事实和材料不得被采纳为证据作出限制性规定。通常包括相关性规则、非法证据排除规则、传闻规则、特权规则等等，显示了重视程序公正的特点。在大陆法系国家由于奉行职权主义为主的诉讼模式，且多数国家已经抛弃了陪审制度，法官裁决证据主要根据自由心证原则，对证据的取舍、证明力的大小全听凭法官决定，因此证据规则相当零乱，不象英美法系国家那样在立法上设置周密的证据规则，体现了重实体、轻程序的特点。我国修订后的刑事诉讼法在程序设计上更倾向于当事人主义的诉讼模式，但在证据规则的设置、表现形式、法官判断证据的运作方式上与大陆法系国家更相近似，而且由于意识形态方面的原因，我国无论在理论还是实践中都不愿承认法官的自由心证，也没有象大陆法国家那样从证据方法的角度对法官心证作出程序性规定。加上我国的法官群体的素质还根本无法与有悠久法治传统的大陆法系国家的法官相提并论，在我国的诉讼实践中许多法官对证据的认识是相当肤浅的，对证据的运用又往往是随心所欲的，在这样的现状下，法官的司法专横与司法擅断显然是难以避免的。解决这一问题最有效的办法就是设置一系列证据规则，以限制法官的自由裁量权。 如前所述，法官当庭认证只宜确定证据的可采性问题。根据我国证据理论结合司法实践，证据可采性应当包括两个内容，即证据的相关性和合法性（不包括客观性），判断标准就是法律有关相关性和合法性的限制性规定，也就是所谓的证据规则。我国法律并没有规定系统的证据规则，可供法官当庭认证时参照的一些可采性规则散见于刑事诉讼法典及有关的司法解释或司法文件中，大致有以下一些规则： （一）相关性规则。即证据材料必须与待证事实相关联，必须能够用以证明待证事实。根据最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，需要运用证据证明的待证事实包括：（1）被告人的身份；被指控的犯罪行为是否存在；（3）被指控的犯罪行为是否为被告人所实施；（4）被告人有无罪过，行为的动机、目的； （5）实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节； （6）被告人的责任以及与其他同案人的关系； （7） 被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免予处罚情节； （8）其他与定罪量刑有关的事实。如果与上述待证事实没有关联或者不能用以证明上述待证事实，法官可当庭判定证据材料不具可采性。 （二）合法性规则。指证据材料的收集程序、来源等必须合法，而且必须符合法定形式。主要包括以下情形： （1）证据材料必须符合法定形式。我国刑诉法规定证据形式包括7种，即证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解，物证、书证，勘验、检查笔录，鉴定结论，视听资料。除了上述7种形式以外 的事实或材料，均不得作为证据。 收集证据材料的主体必须合法。根据刑诉法规定，由权收集证据材料的主体包括人民法院、人民检察院、公安机关和被告人的辩护律师（实践中根据有关司法解释规定，还包括国家安全机关、军队保卫机关和监狱），除此以外，任何人均无权收集证据。 （3）收集证据材料的程序必须合法。如刑诉法规定讯问犯罪嫌疑人时侦查人员不得少于二人；询问证人、被害人应当个别进行；犯罪嫌疑人、证人、被害人应当在笔录上签名或盖章；勘验、检查笔录应当由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章；鉴定结论必须由鉴定人签名，医院加盖公章；《解释》规定制作书证的副本、复制件，拍摄物证的照片、录象以及对有关证据录音时，制作人不得少于二人；提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明，并由制作人签名或盖章；向有关单位收集、调取的书面证据材料，必须由提供人署名，并加盖单位印章等。 （4）取得证据材料的手段必须合法。《解释》规定“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，这一规定类似于英美法系国家的非法证据排除规则，但仅仅规定了非法言词证据的排除规则，对非法获取的实物证据是否应当排除则持保留态度。（5）作证主体必须符合证人资格。刑诉法规定生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。若控辩双方提供的证据材料不符合上述合法性规则，法官可当庭表明不具可采性。 （三）与可采性有关的其他一些证据规则。这些证据规则用于对控辩双方当庭举证、质证进行程序性限制。主要包括： （1）盘问证人规则。《解释》规定：“发问的内容应当与案件的事实相关；不得以诱导方式提问；不得威胁证人；不得损害证人的人格尊严”，这一规定同时也适用于对被告人、被害人、附带民事诉讼原告人和被告人、鉴定人的讯问、发问或者询问。英美证据规则中的交叉盘问规则相对要复杂得多，象如何对证人的可靠性进行质疑、在询问时反对质疑己方证人、不得假定未经证明之事实等等，我国的证据规则都未加以规定。 优先规则。《解释》规定收集、调取的书证应当是原件，只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复制件；收集、调取的物证应当是原物，只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄照片或者录象。 上述规定使法官当庭认证有一些规则可循，同时对限制法官的自由裁量权也无疑具有积极的意义，但是，我们也应看到，这些规则是很粗线条的，还远远不能适应审判实践的需要。因此如何制定和完善证据规则也许是比强调法官当庭认证更为现实和迫切的问题。 ①1999年4月在上海召开的全国二十城市中级法院刑事审判研讨会上，来自全国各地的法官多数对当庭认证持否定态度； ②中国政法大学出版社1998年版，祝铭山主编，第99-100页； ③转引自梁治平：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第80页； ④参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，卞建林译； ⑤参见《刑事证据大全》，乔恩。R.华尔兹著，何家弘等译； ⑥《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，李昌珂译。
