刑事附带民事诉讼是将性质不同的刑、民之诉合并予以解决的诉讼程序。因此，正确认识其中刑、民之诉的相互关系，对于避免程序及法律适用上的混乱，实现诉讼经济的立法目的，具有重要意义。 关于“诉”的表述，在法学理论莫衷一是，但具有两点共同特征：其一诉是启动诉讼程序的原因；其二诉是向司法机关提出的程序或实体上的请求。因此，刑事附带民事诉讼中诉的相互关系包括两个方面，即刑、民之诉的程序关系和实体意义上刑、民之诉的相互关系。 一、 刑、民之诉的程序关系。 就诉的性质而言，附带民事之诉是就民事权益提出的请求，它本应通过民事诉讼程序予以解决，但立法上出于诉讼经济的考虑，而将其刑事之诉一并审理。由于诉的性质不同，其解决的程序也必然存在着差异。为避免程序上的混乱，附带民事之诉的审判程序必然符合以下要求： 1、程序上，附带民事之诉具有依附性质，因而必须遵循刑事诉讼的特点。 诉的合并以存在两个以上的诉为前提。如果诉的性质不同，则适用的诉讼程序也就不同，合并后则会引起程序上的冲突。比较我国的刑、民诉讼制度，主要存在以下几点差异：（1）、起诉条件不完全相同。在民事诉讼中，被告的身份必须明确，而在刑事诉讼中，对于犯罪事实清楚但身份不明的被告人可以提起公诉；、被诉主体不完全相同。民事诉讼中，可以对下落不明人提起民事诉讼，而在刑事诉讼中则不能；（3）、诉讼期间不同。有关案件的审理期限、裁判的上诉期、法律文书的送达期间、提交答辩状的期间等，在刑、民程序法中均有不同的规定；（4）、送达方式不同。在民事诉讼中，可以公告送达，而刑事诉讼则不适用这一送达方式。此外，涉及案件的管辖、调解的适用等方面的规定，也存在一定差异。因此，要协调两种性质的诉的程序关系，其各自适用的程序在合并后就不能处于同等地位，二者之间只能是一种依附与被依附的关系。由于法律传统的影响，当某种行为处于法规竞合的状态时，公法所调整的法律关系往往具优先的地位。在刑、民关系中，其公、私之别泾渭分明。体现在诉的合并程序上，则是刑事诉讼优先。附带民事之诉在程序上必须遵循刑事诉讼的特点。因此，在刑事附带民事诉讼中，凡可能引起冲突的程序问题，均应依刑事程序法的规定确定。 2、刑事之诉的存在是民事之诉附带处理的基础。 附带民事之诉不同于独立的民事诉讼：（1）附带民事诉讼以刑事诉讼的存续（一审期间）作为提起的前置条件；在法的适用上，附带民事诉讼首先要受到刑事程序法的规制，其次才以民事程序法作为补充。因而，附带民事诉讼只是刑事诉讼中处理民事赔偿问题的附带程序，本身不具有独立性。据此，当追诉犯罪的程序尚未启动，或者已经终结，则民事之诉附带的基础便不存在，当事人就不能提起附带民事诉讼；在刑事诉讼中已经提起的附带民事诉讼，因刑事诉讼程序的终结也应一并终结。司法实务中，因公诉机关或自诉人的撤诉、被诉主体的死亡等原因所引起的刑事诉讼程序的终结，其效力也应当然施加于已经提起的附带民事诉讼，即附带民事诉讼也应一并终结。需要指出的是，在后一种情形中，由于并未对民事之诉作出实体处理，因而当事人另行提起民事诉讼并不违反“一事不再理”的诉讼规则。 二、实体意义上刑、民之诉的关系。 刑事附带民事诉讼是刑事之诉与民事之诉的合并。一方面，它是对刑事被诉主体主张刑事责任的请求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行为所引起的民事权益争议，而在刑事诉讼过程中由权利人对被诉主体应负的民事责任提出的主张。从形成诉的原因关系来看，被诉主体涉嫌犯罪是刑事之诉的原因，而附带民事之诉则以涉嫌犯罪的行为侵害了民事权益作为诉的形成原因；从诉因关系来看，刑事之诉的诉因是符合犯罪构成要件的事实，而附带民事之诉则以符合侵权民事责任构成的事实作为诉因；从诉的实体法根据来看，刑事之诉适用刑事实体法，而附带民事之诉则以民事实体法为依据；从诉的内部结构来看，刑、民之诉均有独立的构成要素，是各自独立的诉讼请求。因此，在刑事附带民事诉讼中，刑、民之诉具有各自独立的特性。 理论上，有种观点认为：刑事责任的构成是确定刑事附带民事损害赔偿的前提条件。因而，当刑事被诉主体不构成犯罪，即使其行为侵犯了民事权益，也不能作出刑事附带民事损害赔偿的判决。在司法实务中，有人也持相同的观点。笔者认为，刑事附带民事诉讼的程序价值在于：在确定被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对被指控的犯罪行为所引起的民事权益争议一并予以解决，以及时维护被害人的合法权益。因而，就附带民事之诉而言，它仅是在审判程序上依附于刑事诉讼，其诉的成立则不以刑事被诉主体的行为已经构成犯罪并承担刑事责任作为要件。据此，只要刑、民之诉一并审理，就应当一并作出裁判。如果被诉主体的行为不构成犯罪，但符合民事侵权责任的构成要件，根据诉的独立性原理，则仍然应依照民事实体法的规定，在宣告被告人无罪的同时，一并判决其承担民事责任。 三、 对刑事诉讼法第七十八条的质疑 刑事诉讼法第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”这一规定包括了三层涵义：（1）刑事附带民事诉讼以刑、民之诉的合并审理为原则；允许刑、民之诉有条件分离；（3）分离后，民事之诉的审判程序仍属附带民事诉讼。 笔者认为，刑事诉讼法第七十八条对分离之诉的程序性质定位不当。 由于分离之诉脱离了“诉”的共存关系，其分离之后的诉讼程序就应当恢复其原有的独立性。就附带民事诉讼而言，由于刑事诉讼程序的终结，原来在诉的合并中因诉的性质不同而产生程序上冲突的原因已经消失，合并审理的程序价值已不能得以体现。因而，其程序上对刑事诉讼的依附关系即应终止，并应根据诉的性质恢复其独立的民事诉讼地位。而刑事诉讼法第七十八条以“附带民事诉讼”定位的弊端主要在于： 1、游离了附带民事诉讼的程序价值。刑事附带民事诉讼制度的设立，是为了减少当事人的讼累，实现诉讼经济的目的。因此，它需要在确认刑事被诉主体是否实施犯罪及其刑事责任的诉讼程序中，对因涉嫌犯罪的行为引起的民事权益争议一并解决。也即，这一目的的实现以诉的合并审判作为条件。如果刑事诉讼程序已经终结，么已经提起的附带民事之诉就丧失了与刑事之诉一并解决的可能性。此时，再按附带民事诉讼程序进行审判也不能达到诉讼经济的效果。 2、不利于对当事人合法权益的保护。附带民事诉讼是救济被侵害的民事权益的司法途径。从本质上看，它仍属民事诉讼。但由于与刑事之诉的合并可能会引起程序上的冲突或影响刑事之诉的审判，因而不得不以牺牲民事诉讼的某些程序价值作为一并审判的代价。一方面，附带民事诉讼必须遵循刑事诉讼的特点，不得影响到刑事之诉的审判，使得民事之诉的一些程序要求不能发挥应有的作用。另一方面，在法的适用上，附带民事诉讼首先要受刑事程序法的规制，而民事程序法则只能退居次要地位。否则，便 会产生适用程序上的冲突，进而影响刑事之诉的审判。如果说这一代价在诉的一并审判过程中还具有一定意义，么在合并解决已无可能的情况下，仍将其中民事之诉的审判程序定位于“附带民事诉讼”则是制度上的缺陷。这一缺陷对当事人产生的不利影响集中在三个方面：第一背离了附带民事诉讼的立法目的。在民事诉讼中，只要当事人的民事权益受到侵害，即可通过民事诉讼主张其民事实体权利，而附带民事诉讼则因受案范围的限制，当事人只能就其遭受的物质损失提出主张。在刑、民之诉分离以后，基于“附带民事诉讼”的定位，当事人仍然不能就人格利益的损失增加精神损害赔偿的请求。对新增的这一请求只能另行提起民事诉讼，从而增加当事人的讼累。第二不利于维护被害人的民事权益。由于刑事诉讼的特点，当事人不能对下落不明人提起附带民事诉讼。当刑事诉讼先行终结，而因“附带民事诉讼”的定位，使其仍然不能追加虽不在案但具有履行条件的共同侵害人作为被诉主体，也就不能对其财产采取保全措施。从而由于赔偿义务人的减少，不能有效维护当事人的民事权益。第三不利于当事行使诉权。民事诉讼的期间，是根据民事诉讼活动的特点，依民事程序法的规定确定。而附带民事诉讼的期间则依刑事程序法的规定确定。比较而言，前者一般要长于后者。因此，当刑、民之诉分离后，如果仍依刑事诉讼的期间确定当事人行使诉权的时间，则不利于对当事人诉权的保护。尽管最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中明确了未与刑事案件一并审判的附带民事诉讼和上诉期限依民事诉讼法的规定确定，但这也只是就个别问题作出的解释。有关案件的审理期限，提交答辩状的期间等仍然没有明确，使得实践中的操作具有较大的随意性。究其根源，即在于对分离之诉的程序性质认识不明。 3、程序上的合法性可能受到质疑。由于附带民事诉讼是基于诉的一并审判而设置，因此，刑、民之诉在审判程序上具有同步性。即使被诉主体未实施犯罪或其行为不构成犯罪，也不影响民事部分一并作出裁判。但刑、民之诉分离后，其审判程序上的同步性就不存在。此时，被诉主体是否实施指控行为及行为的性质均已确定。如果刑事部分宣告无罪，则附带民事诉讼就不符合起诉的条件，继续按照附带民事诉讼进行审理，其程序上的合法性就会受到质疑。 4、可能因刑、民之诉处于不同的审级而带来案件处理上的困难。 在司法实务中，因刑事诉讼法第七十八条的规定，往往会造成刑、民之诉处于不同审级的现象。这一现象有时为附带民事部分的处理设置了障碍。主要存在两个方面的问题：第一、当原审法院认定的事实已经二审改判，由于附带民事部分仍处于一审阶段，并且仍由同一审判组织审理，因而原审法官在附带民事部分的处理上便会处于两难境地。即无论是直接援引上级法院的裁判，或是根据自己作出的刑事部分的裁判来确认附带民事部分的案件事实，其公正性均会受到质疑；第二、如果刑事部分已经二审，审犯罪行为并非刑事被告人实施，并改判无罪，则附带民事部分就无继续审理的发要。否则，只会造成诉讼资源的浪费。其根本原因，是由于附带民事诉讼的定位所致。 综上所述，笔者认为，对于未与刑事之诉一并审判的民事诉讼，应按民事诉讼程序进行审理。具体操作程序上，可裁定终结附带民事诉讼并告知当事人另行起诉。
