段厚省 郭宗才 王延祥关键词: 《民事诉讼法》修订；检察监督；回应 内容提要: 对于这次《民事诉讼法》的修订，民事检察监督工作应当在六个方面作出回应：一是有关民事检察监督与审判独立的争论应当告一段落，检察机关应当谨慎认真地履行好民事检察监督职责；二是民事检察监督应当从重实体轻程序转向实体和程序并重；三是民检办案人员和法官在法律思维上应当消除分歧，尽量趋同或者趋近；四是检察机关的民事检察监督工作也要进一步体现效率价值；五是在化解矛盾、维护社会稳定的政策指导下，努力在抗诉案件受理以及审查阶段促进当事人和解，以化解纠纷；六是在检察监督的范围、方式和检察机关提起公益诉讼方面，继续进行探索。 2007年十届全国人大第30次常委会通过的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）修订的重点之一是对审判监督制度的修改。修改后的民诉法细化和扩充了再审事由，提高了受理和审查再审申请以及进行再审的法院级别，明确规定了再审审查期限，提高了接受检察机关抗诉的法院级别。对于这些修改，检察机关应当如何回应？笔者对此做了一些初步的思考。 第一，修改后的民事诉讼法对再审制度和检察监督制度再次立法肯定并进一步加以完善，表明维护审判权威并不排斥对瑕疵裁判既判力的纠正，也表明审判独立并不排斥检察机关对民事审判活动的监督。因此有关民事检察监督是否与维护审判独立和审判权威相矛盾的争论可以告一段落，检察机关应认真谨慎履行好民事检察监督职责。 在民诉法修改之前，关于再审制度和民事检察监督制度的争论有很多。其所涉及的，主要有三个基本理论问题，分别是审判独立理论、当事人意思自治（处分权）理论和裁判既判力理论。对民事检察监督抱有消极态度的观点，或者认为检察机关对民事审判活动的监督干涉了法院的审判独立，或者认为检察机关对民事案件的抗诉干涉了当事人的意思自治，或者认为检察机关抗诉引起再审，动摇了民事裁判应有的既判效力。对此笔者有以下几点认识： 首先，关于民事检察监督与审判独立的关系问题，应从以下四个方面进行理解。一是影响审判独立的因素主要是地方保护主义，而不是检察机关的监督。相反，民事检察监督恰恰是在事后纠正因地方保护主义而导致的裁判不公的重要机制。二是审判权威从根本上应当来自于审判公正，而不是来自于审判独立；民事检察监督的目的也是实现审判公正，从而也是在维护审判权威。三是虽然对具体案件的事实认定和法律适用，不同的人可能有不同的理解，但是这种对事实的认定至少应当符合民事诉讼证明规则和认识规律的最低要求，这种对法律的适用至少应当符合法律的一般原理并在法律赋予的自由裁量权范围之内。超出这一范围，就是错案。对这样的裁判，检察机关进行抗诉乃是职责所在。四是缺少监督的审判权，往往使法官过于信任自身的经验与学识，易产生恣意擅断。检察机关的监督，在一定程度上抑止了法官恣意专断的冲动。 其次，关于民事检察监督与当事人处分权的关系问题，应从以下三个方面进行理解。一是对当事人处分权的尊重，应仅限私权领域。涉及公权行使以及国家利益和社会公共利益的场合，或者有涉公序良俗之情形，不得由当事人任意处分。若当事人滥用处分权，损害国家利益、社会公共利益或者破坏公序良俗，而法院却基于审判权的被动性不加干涉，检察机关就应当及时监督，促使法院通过再审纠正错误判决。二是根据民事诉讼法的规定，人民检察院负有监督人民法院审判活动的职责，只要法院的审判活动违背了法律的规定，属于人民检察院抗诉的范围，人民检察院就必须监督，这种监督权的行使和监督程序的启动，不以当事人申诉为必要条件。三是人民检察院监督民事审判活动的权力，既是人民检察院的权力，也是宪法和法律规定的人民检察院的职责，其行使与否，不以当事人对私权的处分为转移。 再次，关于民事检察监督与裁判既判力的关系问题，应当做如下理解：既判力的价值功能大致为诉讼经济、法安定性和审判权威。但这三个价值功能，都必须服从民事实体法和民事程序法的价值目标，服从民事诉讼的目的。无论就民事实体法还是民事程序法来看，正义都是其首要价值。对于少数因存在重大瑕疵而失却正义的裁判，检察机关对其进行监督，是在维护正义的价值目标下展开的，因此也是符合民事诉讼目的的。 这次民事诉讼法修改中对检察监督的坚持和完善，说明立法者是支持这一制度继续并更好地发挥其作用的。因此，有关民事检察监督存废的争论，将会告一段落，检察机关应当不负立法重托，认真、谨慎地践行其监督职责。当然，在监督的过程中，也应当守住底线，不去不当地干涉法院的审判独立和当事人的处分权，也不应滥用检察监督权，随意动摇生效裁判的既判力。 第二，修改后的民诉法在抗诉事由中增加了七项有关程序瑕疵的情形，表明民诉立法已经从重实体正义而轻程序正义的观念转向实体正义与程序正义并重。民事检察监督的观念也应随之更新，在对裁判实体错误进行监督之外，也应进一步强化对审判活动程序错误的监督。 我国民事诉讼具有重实体轻程序的传统。例如在有关二审法院审理上诉案件涉及原判决违反法定程序之情形时，无论1982年、1991年民诉法还是修改后的现行民诉法，均规定违反法定情形须可能影响案件正确判决时，方能裁定撤销原判，发回重审。换言之，仅仅违反法定程序而没有影响案件判决结果的，不认为是错案。在有关当事人申请再审和人民检察院抗诉事由的规定中，1991年民诉法也有着类似的规定，即“人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的”，方能成为当事人申请再审和人民检察院抗诉的事由。 对于民事诉讼法“重实体、轻程序”的做法以及审判实践中类似的观念，学界早已提出过批评。程序正义一方面是实体正义的前提和保证，另一方面也是实体正义的外观和证明。此外，一个正当的程序还具有吸收当事人和社会不满情绪的功能，从而其本身就具有消解纠纷的作用。所以程序正义较之实体正义，具有同等重要的意义。因此在讨论程序正义或者程序保障时，有的学者主张将程序正义和实体正义共同作为我国民事诉讼的目的，甚至有的学者主张应当仅以“程序保障”作为我国民事诉讼的目的。 修改后的现行民诉法虽然在上诉案件的处理上没有改变，仍然坚持程序违法须可能影响实体判决的正确时，才要求二审法院裁定发回重审。但是，在有关当事人申请再审和检察机关抗诉的事由的规定中却作了改变（这实际上是这次修法匆忙与不周延的表现，仅仅违反法定程序之情形，既然可以作为再审事由，为什么不能成为二审发回重审的事由？），在第179条第2款有关当事人申请再审和检察机关抗诉事由的规定中，虽然保留了有关“原判决违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定……人民法院应当再审”的规定，但是在此一规定之外又增加了七种纯粹违背法定程序但不要求可能影响案件正确裁判的情形。此种规定可能是受大陆法系有关国家例如法国、德国相关做法的影响。现行民诉法所做的这一修改，意味着我国民事诉讼已经从“重实体、轻程序”的传统观念向实体正义与程序正义并重转变。这种观念上的转变过程艰难，但意义重大，是我国民事诉讼更加完善、更加重视当事人程序利益的体现。 为回应民诉法的这一改变，检察机关也应及时转换观念，从过去的“重实体、轻程序”向实体正义和程序正义并重的观念转变。在对裁判实体错误进行监督之外，也应进一步强化对审判活动程序错误的监督。为此，检察机关相关办案人员应当进一步加强程序法理之修养，提高自身理解和正确把握程序理念与程序制度的能力，方能适应修改后的民事诉讼法的要求。 第三，修改后的民诉法对于抗诉事由的进一步细化，表明立法者消除法院、检察院和当事人之间对于抗诉事由在理解上可能产生分歧的努力。为回应立法者的这一目的，法院和检察院在实践中也应当力求法律思维的统一，尽量避免对抗诉事由的理解分歧。 1991年民诉法对于当事人申请再审和检察机关抗诉事由的规定，较为粗陋，因此申诉人、人民法院以及检察机关之间往往产生分歧。由于在审判监督程序中，法院居于核心地位，握有对再审事由的最终解释权，因此产生分歧后，直接的后果就是当事人的再审申请难获支持，检察机关的抗诉的案件也存在改判上的障碍。此次民事诉讼法修订，对再审事由规定得更加具体，在一定程度上消除了申诉人、法院以及检察机关之间的分歧。这样的效果就是：一方面，当事人申诉行为更加规范有序，其申请再审的权利也能够得到更多的保障；另一方面，检察机关和法院之间对事实认定、法律适用以及程序运作的理解和把握上的分歧也在一定程度上得以减少，从而检察机关的抗点把握会更加准确，法院再审改判的障碍也将有所克服。 不过，虽然有关抗诉事由在规范上的表述力求明确具体，但是在实践的把握上恐怕仍然难以完全消除理解上的分歧。这是包括制定法和判例法等各种法律渊源都难以克服的缺憾。就再审事由来看，经常会发生的分歧，应该不会存在于对程序问题的理解上，而是存在于对事实认定和法律适用的理解上。解决的办法，最好是律师、法官和检察官都具备较为扎实的法理水平，并具备统一的法律思维。 目前来看，我国具有比较典型的大陆法系规范出发型诉讼的特征，因此对于统一的法律思维的选择，也以规范出发型的法律思维最优。所谓规范出发型诉讼和事实出发型诉讼，是日本学者在比较和研究两大法系各自特点时所提出的概念。他们认为，大陆法系具有规范出发型诉讼传统，而英美法系具有事实出发型诉讼传统。依规范出发型诉讼传统，原告起诉须有实体法律规范支持其权利主张，无实体法律规范则无权利，法院将驳回原告的诉讼请求。 以给付之诉为例：由于给付之诉的诉讼标的是请求权，因此作为当事人代理人的律师，应当先根据当事人所描述的事实，来寻找当事人所可能享有的请求权的基础，依此基础来寻找到相应的请求权，并据此提出具体的诉讼请求。因此，律师所做的工作，其逻辑顺序应当是“案件事实→法律规范→请求权→具体的诉讼请求。” 法官所需要做的工作在顺序上则相反，是“具体的诉讼请求→请求权→法律规范→案件事实”。因为律师已经完成了根据相应的事实寻找法律的工作，法官所需要做的是：第一，审查当事人所提出之诉讼请求是否有相应的请求权来支持；第二，审查当事人所主张的请求权是否有相应的法律规范作基础；第三，审查当事人所主张之事实是否满足当事人所援引之法律规范在构成要件上的要求。若认为当事人所提出诉讼请求有相应的请求权来支持，这一请求权有相应的法律规范作基础，而当事人主张的事实又符合该法律规范构成要件的要求，即可裁判支持当事人的诉讼请求，反之则驳回。法官这一思维，可称作规范出发型的裁判方法。 与之对应，检察官所具有的思维，可称作规范出发型民事抗诉案件审查方法。也即审查民事抗诉案件的检察官，与法官掌握同样的规范出发型法律思维，对依规范出发型诉讼传统下民事案件裁判方法所裁判的案件进行审查，检讨原判法官在裁判案件过程中是否在认定事实或适用法律方面有不当之处，若有不当，则与修改后的民诉法第179条相对照，以确定是否有符合上列各项规定之情形，若有符合，则应依法提出抗诉。 笔者相信，如果法官和检察官能够依据上述规范出发型法律思维来理解和把握修改后的民诉法对抗诉事由的规定，检法之间在具体案件上的分歧将会减少到最小程度，从而民事检察监督制度之运转也将更加平顺。 第四，修改后的民诉法对再审期限作出了明确规定，表明立法者对于民事再审程序的价值追求，除了坚持公正与权威外，也进一步强调效率的价值。与之相应，检察机关在建构民事抗诉案件审查机制时，也应凸显效率价值。 1991年民诉法对于当事人提出再审申请后法院审查受理以及此后的再审均无时限规定，对于检察机关提出抗诉后法院何时开始再审程序也没有设定时限，所导致的后果就是当事人向法院提出再审申请后，迟迟得不到回音；检察机关抗诉后，有的法院也迟迟不启动再审程序。使得再审程序不仅未能达到纠正原裁判错误或者化解纠纷的目的，反倒激起了当事人更多的不满情绪，并不断寻求其他的救济权利或者发泄不满的途径。基于此，这次修改后的民诉法规定对于人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；对于当事人申请再审的，人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，并作出是否再审的裁定。此种修改的首要目的固然是为了解决再审制度的现实困境，同时也是对中央有关建设“公正、高效、权威”司法体制要求的回应，是在再审这一具体制度上对民事诉讼效率价值的强调与追求。 但是，修改后的民诉法并未对检察机关抗诉案件审查机制和抗诉案件审查的时限作出要求。因为检察监督是对民事审判活动的监督，其首要价值重在监督与纠错，检察机关在理论上并不负有及时解纷之职责。但是，从实践的情况来看，民事检察监督的案件来源主要来自于当事人申诉，当事人申诉的主要目的无非是维护私权与解决纠纷。因此虽然检察监督的目的在于督促法院审判活动的正当与合法，但是却又不得不直面申诉人的申诉目的。若无视申诉人维护私权与解决纠纷的目的，势必又将激起当事人新的不满情绪，从而为社会不稳定埋下隐患。而当事人这两个方面的目的的实现，都需要检察机关对效率价值的追求，也就是及时审查案件，决定是否抗诉。再者，及时仅仅为了监督民事审判活动，恐怕没有效率的监督，也会在效果上打了折扣。而且“公正、高效、权威”不仅仅是对法院的要求，也是对检察机关的要求。基于此，检察机关在建构民事抗诉案件审查机制以及探索其他形式的民事检察监督方式时，应坚持对效率价值的追求。根据这一价值目标，目前有些地方检察机关在基层院、市分院和省级院之间就民事检察监督工作所做的分工安排，恐怕还有着很大的改进余地。一些类如交办、督办、转办的做法，以及基层院建议提抗、市分院提抗、省级院抗诉这种三级案件审查机制，显然不符合效率的要求。就未来的趋势来看，市分院和基层院建立上下级检察机关联合办案机制，应当更符合效率的要求，因而也应当是更优的选择。 所谓上下级检察机关联合办案机制，是指市分院民检部门的相关办案人员分别和所属各基层检察院民检办案人员联合组成抗诉案件审查小组，在当事人的申诉对象是中级法院二审生效之裁判时，基层检察机关的办案人员以市分院的名义展开工作。市分院发挥其法律业务素养更好的优势，基层院发挥其距离当事人较近，接访接待以及调查取证便利的优势，同时展开抗诉案件审查工作，相关法律文书以市分院的名义作出，对当事人的送达则可视具体情况由市分院完成或者由基层院以接受市分院委托的名义完成。这样就可以取消基层院对二审终审判决进行审查并建议提抗这一环节，整个案件审查的效率当然会有所提高。 需要指出的是，在就这一设想没有展开试点之前，对于检察院民检部门可能因此而萎缩的担心是缺乏依据的。因为除了这一项工作外，基层院民检部门还要负责对当事人申诉的基层法院一审生效的裁判进行审查，而且基层检察院对于基层法院调解活动和执行活动等，仍须进行检察监督方面的探索。因此对于基层检察院民检部门的命运，大可不必有杞人之忧。再说，即使因为机制的完善和效率的提高导致了基层民检部门的萎缩，这难道就一定是不能接受的后果吗？民检部门的设置是为了履行民事检察监督职责，而不是为了民检部门自身的存在。若能够更好地履行民事检察监督职责，民检部门对其自身的任何改革，都应坦然处之。 第五，此次修法对审判监督程序修改的直接目的是为了解决申诉难问题，更进一步的目的是化解矛盾纠纷，维护社会稳定，最终目的应当是实现公平正义的社会建设目标。为此目的和任务，检察机关不应消极被动，而应主动探索、尝试确立在申诉案件审查阶段化解矛盾纠纷的有效机制。 当前我国正处在社会转型时期，一些体制上的深层次矛盾已经逐渐明朗化，因贫富分化、劳资纠纷、征地、动拆迁以及环保问题所引起的社会矛盾有着不同程度的激化趋势，因此所孕育的社会不满情绪也常常影响着人们行为方式的选择，一些小的冲突和矛盾往往可能引起较大的群体性事件。在这种特殊的社会背景和具有中国特色的政治语境下，包括检察机关在内的各公权力部门，都被附加了化解矛盾纠纷和维护社会稳定的职能。由于各种可能影响社会稳定的矛盾和纠纷的产生，其背后一般都有着深层次的原因，也就是具有体制上的因素，因此经济和政治体制的完善才是解决此类矛盾和纠纷的治本之策，司法机关对已经发生的矛盾和纠纷的化解，仅是治标的手段。但是在体制尚未理顺之前，司法机关对已经出现或者可能出现的矛盾和纠纷的及时化解，可以为经济和政治体制改革创造一个良好的社会环境，也可以为经济和政治体制改革的顺利展开争取时间。因此，公权力机关在各自职责范围内化解矛盾和纠纷的努力，既具有社会意义，也具有政治上的意义。 就检察机关来说，民事案件凡申诉到检察院的，都意味着矛盾和纠纷的存在。此类矛盾的特征是，不仅仅当事人相互之间存在未能解决之纠纷，当事人对法院也有着很深的不满情绪。检察机关若处理不好，则当事人之间的纠纷可能继续扩大，当事人对司法机关乃至国家政权的不满情绪也会进一步弥散，从而扩大社会不稳定的隐患。为此，检察机关须在司法保守主义和司法能动主义之间寻求平衡，在解决纠纷和维护社会稳定的目标下，不必僵化地拘泥于民事诉讼法对检察机关在审判监督程序中的职能定位，可以进一步向司法能动主义倾斜，探索在申诉案件审查阶段化解矛盾和解决纠纷的有效机制。这些机制包括通过法理解说、人性化的接访接待以及走出机关、深入群众、耐心说服等，以促进当事人和解、消解当事人不满情绪等。当然，此种探索不得以损害当事人的合法权益为代价。 第六，对于检察机关在民事检察监督实践中已经不同程度展开的探索，包括在监督范围、监督方式以及公益诉讼方面的探索，其成果并未反映在此次修法的内容中。但是，这并不表明立法机关对检察机关的探索持否定态度。例如有关公益诉讼问题，立法机关明确表示要继续调研，待条件成熟后继续修法。因此，在建设公正、高效、权■司法体制的目标下，检察机关在民事检察监督的范围、方式以及提起公益诉讼方面，应当继续进行有益的探索。 在这次修法之前，各地检察机关已经不同程度地展开了民事检察监督改革的探索，这些探索包括民事检察监督范围的扩张、民事检察监督方式的创新以及检察机关提起公益诉讼等。关于检察监督范围的扩张，包括对人民法院调解活动、执行活动的监督和对可以上诉之外的裁定的监督；关于检察监督方式的创新，主要是对支持起诉、检察建议等监督方式的探索；关于检察机关提起公益诉讼的探索，主要限于对国有资产的保护方面。这些探索，在不同的地方，侧重点不同，推进的程度也不同。此外，不同地方的审判机关对于检察机关分布在不同的侧重点上的探索，态度也不相同，但总体上比较消极，导致检察机关一厢情愿的探索困难重重。因此，若要实事求是地进行评价，则可说检察机关在此前一个阶段的探索，确实还没有达到成熟的地步。所以此次民诉法修改，未能体现出检察机关改革探索的成果，以事后的比较理性的角度来观察，实属必然。 但是，这并不意味着检察机关的探索已经被立法机关否定，当前已经进行的探索必须偃旗息鼓。有些探索，还是具有继续进行的必要的。这些探索要么符合理论逻辑，要么符合实践需求。前者例如对人民法院调解活动的监督问题，至少在理论上是成立的。既然当事人可以对生效调解协议书申请再审，检察机关为什么不能在维护公平、正义的目标下进行抗诉呢？后者例如公益诉讼问题，未来我国建立公益诉讼制度是必然的趋势。因为在这一社会转型时期，侵害社会公共利益的事件层出不穷，而通过民事诉讼来使遭受损害的社会公共利益得到回复，最为符合现代法治理念。在公益诉讼中，当受害主体不明确或者范围太广以至于无法特定化的情况下，由检察机关作为原告起诉，最为符合效率的要求。再例如检察机关在民事抗诉案件受理和审查过程中促进当事人和解的探索，由于符合当前的社会和政治现实，符合国家化解矛盾与维护社会稳定的要求，显然是应当鼓励的。 笔者不妨妄测，此次修法之所以没有体现检察机关探索的成果，其中大概存在着以下几个方面的原因：一是检察机关的某些探索，例如促进和解的探索，虽值得鼓励，但尚无在民事诉讼法中规定的必要；二是检察机关的一些探索，尚未成熟，难以为立法提供有效的素材，例如检察机关提起公益诉讼的探索，成熟的有价值的案例很少，并且还牵涉到检察机关之外的方方面面的因素，所以暂时难以立法；三是立法过程中存在着不同利益集团的博弈行为，例如对于法院调解活动和执行活动的监督，恐怕检法两家基于本位主义的博弈活动，会对立法产生很大的影响。而上述几个方面的原因，显然都不能成为阻止检察机关继续进行民事检察监督探索的理由，反而应当促使检察机关继续探索，积累经验，为下一次修法做好准备。 注释: 段厚省、陈佳琦：《民事行政检察监督改革涉及的三个基本理论问题》，《华东政法学院学报》2006年第1期。 1982年民诉法（试行）第151条第1款第3项、1991年民诉法第153条第1款第4项和现行民诉法第153条第1款第4项。 1991年民诉法第179条第1款第4项和第185条第1款第3项。 参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第15页。 章武生、吴泽勇：《论民事诉讼目的》，《中国法学》1998年第6期。 有关大陆法系国家法国、德国的做法，可参见张力、崔峰：《再审发动程序之重构》，《法律适用》2002年第8期。 （日）中村英郎：《民事诉讼制度与理论之法系的考察——罗马法系民事诉讼与日耳曼法系民事诉讼》，陈刚、林剑锋译，收录于陈刚主编：《比较民事诉讼法（第一卷）》，西南政法大学比较民事诉讼法研究所1999年印行，第17页。 所谓请求权基础，也就是支持具体请求权的法律规范。这些法律规范，完整的结构应当是“构成要件＋法律效果”。若案件事实符合该法条中“构成要件”部分的描述，则当事人依该法条在“法律效果”中的规定，享有相应的请求权。此类规范因为结构比较完整，也被称谓完全性法条。除了完全性法条外，还有不完全性法条和准用（引用）、拟制性法条。不完全性法条包括定义性法条（主要功能在于对其他法条，例如完全性法条中的构成要件部分所使用的概念进行进一步的界定）和补充性法条（主要功能在于对一些不确定性的概念，尤其是对完全性法条中法律效果部分的规定予以明确化或者进行补充），此类法条用以和完全性法条相结合以支持某一请求权。准用（引用）性法条和拟制性法条在于简化立法条文，其功能也在于和完全性法条相结合，以支持某种请求权。参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第56—60页。
