论文摘要：为了解决在劳动法领域存在的一些问题，有必要进行哲学思辨。哲学不仅有助于人们形成科学的世界观，还是最高层次的方法论，以此指导劳动法学研究，可以克服某些偏颇，为劳动立法、司法和执法奠定科学的理论基础。因此，笔者呼吁将哲学引入劳动法领域，在立法时寻求主观意图与客观效果的一致性，用对立统一规律处理劳动法中无法回避的各种矛盾。实践表明，处理日趋复杂的劳动关系需要哲学家的智慧，只有透过现象看本质才能解决根本问题。 论文关键词：劳动法 偏颇 哲学 世界观 方法论 十年来，在劳动立法、司法、执法和理论研究中，取得了许多重要成果，但是，也存在一些偏颇之处。例如，主观意图与客观效果相悖、对于某些无法回避的矛盾缺乏宏观整体把握的意识和能力、对于日趋复杂的劳动关系作简单化处理、有时不能透过现象看本质等。要解决这些问题，需要进行哲学思辨。因为哲学是关于世界观和方法论的学问。"凡研究人生切要的问题从根本上着想，要寻一个根本的解决：这种学问叫做哲学。"一、寻求主观意图与客观效果的一致性 用联系的、发展的、全面的观点看问题是唯物辩证法的重要内容。所谓联系是指事物之间以及事物内部各个要素之间的相互影响、相互制约和相互作用。用联系的观点分析问题，了解个别事物时，要把握它同周围事物的相互影响和作用；分析事物的某个要素时，要把握它同其他要素和整体的相互影响和作用。只有把握事物相互之间的联系，才能全面地看问题，也只有用发展的观点看问题，才能避免割裂历史，才能科学地预测未来，使立法具有前瞻性。而用形而上学孤立的、静止的、片面的观点看问题，则很容易导致偏激，主观意图与客观效果相悖。现行劳动法的部分内容实施的客观效果违背了立法初衷。 （一）对女职工禁忌劳动范围的强制性规定剥夺了部分女性的就业选择权 基于女性不同于男性的生理特点及生育的需要，对女性进行特殊保护是世界通例。遵循此通例，我国劳动法规定了对女职工"四期"（经期、已婚待孕期、孕期、哺乳期）的特殊劳动保护，包括禁止从事高强度体力劳动和有毒有害工种，同时还禁止所有女职工从事高强度体力劳动和风险系数高的工种。例如，《女职工禁忌劳动范围的规定》（劳安字[1990]2号），规定所有女职工禁忌从事以下劳动：1.矿山井下作业；2.森林业伐木、归楞及流放作业； 3.《体力劳动强度分级》标准中第Ⅳ级体力劳动强度的作业； 4.建筑业脚手架的组装和拆除作业以及电力、电信行业的高处架线作业； 5.连续负重（指每小时负重次数在六次以上）每次负重超过二十公斤，间断负重每次负重超过二十五公斤的作业。笔者在与妇女访谈时发现，普遍认为其中关于保护母性机能和婴儿健康的规定，确有必要设置。而对"四期"之外的女工规定的禁忌从事的劳动范围，已经产生了负效应。尽管立法初衷意在保护女性，在计划经济时代能达到目的，但是，搞市场经济之后，人力资源由传统的劳动和人事主管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾、性别歧视已经迫使女性群体逐渐边缘化。在此情况下，劳动立法将部分相对高薪的岗位列为女性的禁区，其客观效果是减少了女性的就业机会，剥夺了部分女性的就业选择权。鉴于只生一个的计划生育国策和婚姻法赋予的生育选择权，并非所有育龄妇女都有生育任务。对于没有生育任务或者已经完成了生育任务的妇女，只要她们的体能足以适应上述劳动强度和风险系数高的工种，法律就应当赋予她们选择权。不加区别地一律禁止所有妇女进入上述领域，实际上对于胜任者是一种性别歧视，违反了法律的公平价值观。只考虑事物的一个方面而忽视事物各个方面的联系，已经使保护妇女的初衷走到了反面。 在这方面，国际劳动立法也走过弯路，例如，国际劳工组织于1948年制定了夜间工作（妇女）公约，禁止妇女从事夜班劳动，意在保护妇女，但是因其剥夺了妇女上夜班的选择权，引起了妇女组织，特别是女权主义者的抗议。国际劳工组织于1990年修订了该公约，改为禁止孕妇从事夜班劳动，并增加了为上夜班的女工提供医疗检查、医疗咨询服务和支付更多工资等规定。此次修改赢得了普遍肯定。因此，笔者建议在《促进就业法》中，有区别地设定妇女禁忌从事的劳动范围，赋予无需特殊保护的妇女进入男性职业的选择权。 （二）对劳动合同形式的规定已成为部分劳动者主张权利的障碍 《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定劳动合同的形式具有唯一性，即书面形式。立法本意是规范劳动合同关系，明确双方的权利义务，督促双方当事人全面、适当地履行合同，尤其是保证在发生争议后有据可查。诚然，此规定如果能得到不折不扣地实施，确实能实现立法目的。遗憾的是，在实践中，有相当一部分用人单位不订立书面劳动合同，有的即使订立了书面劳动合同，也不给劳动者一份。笔者在代理劳动争议案件过程中，发现有的劳动者不得不通过打110电话，在巡警的帮助下才拿到本应拥有的一份劳动合同。书面劳动合同已成为部分劳动者主张权利的障碍。这种对劳动者的保护性规定却在一定程度上为难了劳动者。例如，在"打工妹刘云工伤索赔案"中，某劳动保障部门以无书面劳动合同为由，拒绝为刘云做工伤认定，使得刘云不得不先进行行政诉讼--请求人民法院责令某劳动保障部门履行其法定职责。如果我国劳动法与国际接轨，承认口头形式的合法性，就可以避免上述麻烦。在这方面，董保华教授的观点是符合现实需求的，笔者赞同"只要有可替代物，如工作证等，能证明双方之间存在劳动关系，就不必要求书面形式"。立法者只考虑书面形式的积极作用，而忽视了其消极影响。应当正视我国市场经济初级阶段特有的国情，市民社会基础非常薄弱、合同意识和诚信原则缺失，劳动合同监管机制不健全等因素严重制约劳动法的实施，并非法律规定了书面形式就能变成现实。劳动部的规章承认事实劳动关系本身就是对现实的迁就，同时也表明立法与现实的差距。 在瑞典，以口头协议约定雇员在某一天到公司上班的方式建立雇佣关系是很平常的，在一些特殊情况下，这样的口头协议甚至不需要明确，只要能从双方的行为中推断出来，即可建立在"潜在意图"的基础上。1982年的《就业保护法》第6节A规定："不晚于雇员开始工作后一个月，雇主应当以书面形式告知雇员所适用的雇佣条件。雇主告知的信息应当包括如下细节：1、雇主和雇员双方的姓名、住址、雇用开始的日期和工作场所；2、雇员的义务和责任、职务名称或头衔；3、雇用的期限；a)属于非固定期限雇用的，应告知预告解雇可适用的提前通知期限；b) 属于固定期限雇用的，应告知雇用的终止日期或者决定其终止的条件；c) 属于试用期雇用的，应告知试用期的长度。4、工资给付的起止日期、其他福利报酬以及工资给付的时间间隔；5、每年带薪休假的时间长度和雇员一般工作日或者工作周的长度；6、相关可适用的集体谈判协议；7、雇员被派出海外的条款和条件，如果派出时间拟定为一个月以上。"j 笔者呼吁在我国制定《劳动合同法》时，借鉴瑞典的做法，允许口头协议甚至"行为推定"的形式与书面形式并存，另外再增加雇主的告知义务，并通过相应的法律责任和监督检查保证此义务的履行。这样既可以避免为难劳动者，又可以保证履行中有章可循、发生争议时有据可查。（三）法定的最低就业年龄剥夺了部分未成年人就业的权利 《劳动法》规定，除了文艺、体育和特殊工艺以外，任何用人单位不得招用不满16周岁的未成年人。《禁止使用童工的规定》（国发[2002]第364号）赋予了多个部门的监管职责，并且加重了法律责任。刑法修正案（四）（2002年12月28第九届全国人大常委会第31次会议通过）增加了新罪名--雇用童工从事危重劳动罪。规定"违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"如果有数罪并罚的情形，依照数罪并罚的规定处罚。上述规定确实有效地保护了童工的身心健康，但是，剥夺了部分未成年人就业的权利。笔者在讲课时经常听到质问："为什么完成了义务教育的未成年人不能就业？目前有不少生在贫困家庭，15岁就不得不出来打黑工，其境况不是比正常就业更惨吗？""学生勤工俭学为什么得不到劳动法的保护？" 笔者认为订立如此高的就业门槛，设置脱离实际的高标准恐怕是形而上学的思维方式产生的恶果。这种难以理解的强制性规范既不合国情，也不符合世界通例。 国际劳工组织1973《最低年龄公约》（第138号公约）第二条第3、4款分别规定："根据本条第1款规定的最低年龄应不低于完成义务教育的年龄，并在任何情况下不得低于十五岁。""尽管有本条第3款的规定，如会员国的经济和教育设施不够发达，得在与有关的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)协商后，初步规定最低年龄为十四岁。" 第七条规定： "1．国家法律或条例得允许年龄为十三至十五岁的人在从事轻工作的情况下就业或工作，这种工作是： (a) 大致不会危害他们的健康或发育；并 (b)不会妨碍他们上学、参加经主管当局批准的职业指导或培训计划或从所受教育中获益的能力。 2．国家法律或条例还得允许年龄至少为十五岁但还未完成其义务教育的人从事符合本条第1款(a)和(b)项所要求的工作。 3．主管当局应确定按照本条第1和第2款的规定得被允许就业或工作的活动，并应规定从事此种就业或工作的工作小时数和工作条件。 4．尽管有本条第1和第2款的规定，已援用第二条第4款的会员国，只要其继续这样做，得以十二岁和十四岁取代本条第1款的十三岁和十五岁，并以十四岁取代本条第2款的十五岁。" 瑞典1970年的《家庭工作法》第五章规定："从事工作的最低年龄为13周岁。工作环境局可以规定未满13周岁的人从事非常轻松的工作的例外情形。除此以外还必须符合下列要求：必须监护人同意；工作必须简单、安全而且每教学日的工作时间不能超过2小时；每周不能超过12小时。工作必须安排在早8点以后和晚6点以前，每一昼夜的晚间连续休息时间不得少于14小时。" 可见，基于国际劳工公约规定的标准和外国的通常做法，降低就业年龄合乎国情，笔者建议降到接受完义务教育的年龄。只要持初中毕业或肄业证书，即获得就业的资格。二、用对立统一规律处理劳动法中无法回避的矛盾 对立统一规律是唯物辩证法的核心，它揭示了普遍联系的根本内容，特别是揭示了变化发展的内在动力，其中的矛盾分析方法是最根本的认识方法。所谓对立是指矛盾双方相互排斥的性质，包括矛盾双方的相互冲突和相互区别而形成的差异；所谓统一是指矛盾双方相互联系，即矛盾双方的相互依存、相互包含、在一定条件下相互转化的性质和趋势。这种既对立又统一的矛盾普遍存在，不以人的意志为转移。在劳动法领域，存在数不清的矛盾无法回避。例如，推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾。 推延退休年龄主要基于如下考虑：（一）人口老龄化造成的人口结构失衡。据统计1998年我国65岁以上人口占总人口的比例达到6.7%，按国际公认的标准(7%)我国即将进入老年社会。预计到2015年人口将达到高峰期，65岁以上人口的比重将达到8.8%，人口老龄化日渐严峻。计划生育使新生人口增长速度大幅下降，出现了较低年龄段人口减少的趋势。而医疗技术的发展使人类寿命越来越长。目前中国平均预期寿命为70.83岁(男68.75岁，女73.2岁)，中国的人口结构失衡且呈现日益严重的趋势。我国退休人员占在职人员的比重已达23%，而有的地方已经超出警戒线(国际公认的老龄化警戒线是退休人员占在职人员的比重为20-25%)。预计到2030年，退休人员将达到在职人员40%，约2.5名在职职工就要养活一名离退休人员。j（二）养老保险基金缺口大。近几年，保险基金收不抵支陷入危机的省市逐步蔓延和加重。如1997年，基金收不抵支的城市有5个，1998年扩大到21个，1999年又增加到25个，基金缺口为1.87亿元。据劳动保障部保险研究所所长何平测算， 若是把个人账户做实，实现积累并与社会统筹基金分开管理的话，统筹基金在未来25年间将出现收不抵支的情况，年均717亿元，总缺口1.8万亿元，如果把补缺口这笔资金列入财政预算，相当于财政收入的5%，如果按现行退休的年龄推算，收不抵支的"赤字"将延长运行年限为28年，年平均1030亿，总缺口扩大至2.88万亿元。在我国退休年龄每延长一年，养老统筹金可增收40亿元，减支160亿元，减缓基金缺口200亿元。k（三）世界上大多数发达国家的法定退休年龄为男65岁及以上，女性为60岁及以上。瑞典的强制退休年龄不分性别，男女均67岁。 因此，学者们在呼吁推延退休年龄。单纯地论述此问题，论据十分雄辩。但是，与此同时，另一批学者又在论述，目前按照增强竞争力的要求，我国企业有1/3的富余人员。加入世贸组织后，随着市场开放，关税降低和竞争加剧，现有产业结构必须加快重组， 大幅度裁减员工在所难免。同时，在入世初期，外资进入和货物、服务进口的转移效应会大于出口的创造效应，这也导致就业机会减少。据测算，在今后几年中，国有企业每年大约有400万人下岗，且呈持续增加趋势。目前，我国农村劳动力约1/3处于就业不充分状态，总规模有1.2亿至1.5亿人。入世后，一方面工业品竞争加剧，将使乡镇企业吸纳劳动力的能力下降。另一方面农产品进口的增加及部分产品进口替代将导致国内市场价格下降，这些对农民收入和就业都会产生影响，剩余劳动力问题将变得更加突出。在城市化进程中，大批农村的剩余劳动力进入城镇劳动力市场， 给城镇就业带来新的压力。失业问题将过分集中于特定领域或特定群体，大量低素质劳动力可能被劳动力市场彻底排斥，形成长期固定失业。所有这些都会对社会稳定造成影响。j 据香港城市大学当代中国研究室主任郑宇硕统计，"至2001年6月底，中国内地城镇登记失业人数达到618.7万人，同时下岗职工仍有近700万人。据对59个大中城市劳动力市场供求状况的分析，平均每个求职者只有0.65个就业岗位。而除了失业、下岗人员，全国近几年新增的劳动力供给就达到1500万人，当然多数在农村。因此，从近期和长期的发展趋势看，中国的就业形势相当严峻，全世界都在关注着中国政府如何解决自己的就业问题。"k 可见，推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾何其尖锐！就像我国传统中医忌讳"头痛医头，脚痛医脚"一样，用对立统一规律指导研究，首先应当正视这对矛盾的存在，而不能只顾一端，各执一词。倘若这种"公说公有理，婆说婆有理"的研究继续下去，将本来相互联系的事物人为地割裂开来，那么，即使花费力气再大，所研究的成果也因其偏颇而不具有可行性，难免有纸上谈兵之嫌。因为退休年龄推延得越快，就业形势就越严峻。正确的做法应是客观地分析这对矛盾，将养老保险制度与劳动力市场制度放在一起研究，着力点放在如何创造条件使这对矛盾朝着预期的协调的方向转化。最重要的条件是发展经济，调整产业结构以增加就业岗位，同时规范并且鼓励劳务输出。在此前提下，推延退休年龄。至于推延的速度及程度，则取决于经济基础和价值取向。需综合考虑国家财政、企业和个人的承受能力，兼顾三者利益。在平衡、协调各方利益的进程中寻求解决问题的出路。 在劳动法领域，存在的其它矛盾都需要用对立统一规律作为指导深入研究。例如，亟需提高养老保险费的征缴比例以弥补养老保险基金的不足与企业承受能力有限，入世后竞争加剧需要减少人工成本的矛盾；劳动法严重滞后亟需修改与法律需要保持相对稳定性的矛盾；经济全球化带来的优胜劣汰与弱势群体需要特殊保护的矛盾；鼓励人才合理流动与用人单位需要留住核心人才的矛盾；市场经济需要统一的大市场与劳动力市场准入制度中的人为限制的矛盾；劳动法等所追求的性别平等的价值观与现存严重的性别歧视的矛盾；劳动合同的契约属性及其私法性质导致的需要意思自治与国家干预的公法性质导致的否定部分意思自治的矛盾；劳动者与用人单位的隶属性决定的劳动者服从管理的义务与劳动合同不得擅自变更的矛盾，等等。在正视这些矛盾存在的前提下，对矛盾的双方进行判断、分析、推理、综合归纳，会发现一个规律，即从纷纭繁杂的现象中抽象出来一个共性--"度"。立法准确地把握住这个"度"，就能起到平衡协调的作用，避免偏激使一方难以接受。例如，规定在确有必要的的情况下，允许用人单位基于合理理由单方变更劳动合同。《劳动法》未规定允许单方变更的情形，只是在规定用人单位行使单方预告解除权时将协商变更未果作为解除劳动合同的前置程序。j 在实践中变更的情况多种多样，如果不允许用人单位单方变更，就与《中华人民共和国企业法》赋予企业的用工自主权相抵触，而如果允许用人单位单方任意变更，则会有损合同的严肃性从而侵犯劳动者的权益。此问题无法回避，建议在制定《劳动合同法》时，增加变更劳动合同的规定，从变更劳动合同的条件、程序和法律责任方面规范变更劳动合同的行为，在司法实践中，把握合理理由的认定标准，强化提出变更方的举证义务。三、处理日趋复杂的劳动关系需要哲学家的智慧 劳动关系的复杂化直接影响劳动关系与劳务关系的区分，例如，李某在北京某有限责任公司从业三年，但是一直没有签订劳动合同。其间，李某的月薪8000元，被该公司每月扣发20%作为风险抵押金。2003年9月，李某跳槽，并去海淀区人民法院起诉，要求公司返还风险抵押金。被告在提交答辩状期间对法院的管辖权提出异议，认为李某与公司之间是劳动关系，应适用劳动争议仲裁前置程序。海淀人民法院经审查后，认为被告没有提交劳动合同，也没有提供其他证据证明劳动合同主要条款的存在，所以认定原告与被告之间的关系是一种劳务关系，据此，以（2003）海民初字第599号民事裁定驳回了被告的管辖权异议。也许法官出于保护劳动者的目的，但是如此简单化的处理有违司法公正。近年来，虽然学者写了不少文章辨析劳动关系与劳务关系的异同，但是法官仍感到困惑。其难点在于与李某类似的情形，或者是没签订劳动合同，或者是以劳务合同为名，或者是用人单位不具备主体资格、或者是劳动者缺乏务工证件，有的甚至是因为不具有城镇户籍，等等。本所律师在讨论此问题时认为：对于这种在较长时期内被同一用人单位雇用的劳动者，不论是否签订劳动合同，也不论其合同名称如何，都应当认定其与用人单位之间存在劳动关系，根本没有必要加以区分。因为在区分过程中浪费了大量资源，而区分的结果大多不利于劳动者。 现行的工伤保险法律制度已将非法用工主体列为承担工伤保险责任者，此作法值得其他社会保险制度效仿。例如，雇员的养老保险费由非法用工主体在雇用合同终止时一次性补发给雇员个人，以此作为对其不遵守市场准入制度的惩戒措施。执法人员应善于透过现象看本质，抓住界定劳动关系的基本要素，并且力争经过实践检验成熟后转化为法律制度。在这方面，可以借鉴外国界定雇员身份的方法，通常是在成文法中下定义和在判例法中创设个案界定标准。 例如，美国劳动法将雇员与承包人相比，得出结论：雇员是指由雇主允许或准许其工作的人，雇主有权决定工作条件、期限、雇员需完成的任务及其方式。k 根据《加州劳动法典》，工人一般被假定为雇员，证明其工人为独立缔约人的举证责任在雇主一方。 瑞典斯德哥尔摩大学法学院Claes Nordlof教授指出："如何界定雇员概念是瑞典劳动法中最难的部分，因为太复杂，劳动立法试图在成文法中界定雇员概念，但是失败了。"劳动法院在审判个案时，认为双方所签订的合同标题及内容都不重要，工作的一方是雇员还是承包人取决于法官对个案中的所有情况作出的总体评价。决定性因素包括工作实际上是如何进行的以及每一个具体事件所涉及的外围环境。例如，在《歌唱艺术家案例》中，N和H两位歌唱艺术家与SC于1979年秋天签署了"约请确认书"，主要内容是巡回演出40场。后来实际演出了42场，在是否依照《年休假法》取得法定25天的带薪年休假或者代之以补偿金问题上发生了争议。瑞典艺术和传媒工会代表N和H向劳动法院起诉，要求认定N和H是SC的雇员。劳动法院判决N和H应当被作为SC的雇员看待。主要基于如下考虑： N和H亲自工作；工作时间比较长，N和H没有时间再接受其他约请，尽管合同约定N和H可以自由地为他人工作；他们的演出受到了控制，必须在SC选定的时间、地点演出经过SC拟定的节目，SC负责宣传推广和海报的张贴，SC派主持人和钢琴师；除了演出服以外，SC承担所有成本。尽管N和H的活动涉及某项特定的工作任务，他们也不会承担以后的工作任务；尽管缺少对工作的指导和控制（SC未进行完全地指导和控制是基于对N和H的信任）；尽管N和H自备演出服及道具（基于行规），用联系的、发展的、全面的观点剖析所有因素，透过现象看本质，他们与SC之间仍然是劳动关系。可见，对于复杂的劳动关系，没有绝对的一成不变的认定标准，僵化的脱离实际的绝对标准往往出于形而上学的思维方式，孤立地、静止地、片面地看问题，必然以偏概全，陷入简单化处理复杂问题的泥潭。 笔者综合瑞典、美国和英国判例中的合理做法，归纳出认定劳动者身份需要综合考虑的几点因素。建议在制定《劳动合同法》时增加此方面的规定。 （一）控制因素。劳动者的工作时间、地点、方式、步骤等受用人单位的控制和监管，劳动者必须亲自履行工作义务。 （二）整体性因素。劳动者的工作属于用人单位业务的一部分，通常使用用人单位的生产资料，表现出人的要素与其他要素的紧密结合，并且需要与同事的工作相协调。 （三）持续性因素。劳动者或者年复一年地为用人单位工作，或者有续订劳动合同的可能性，其并非是被雇来解决临时性问题的承包人。 （四）工资因素。劳动者只要按照用人单位的指令提供了劳动力，工作在进程中，就有权按照约定的日期和标准以及法定的形式领取劳动报酬，而不能以出现成型的工作成果为要件。 （五）成本及风险因素。劳动者不承担工作的成本及商业风险，劳动风险由用人单位、劳动者和国家依法分担，即在年老、失业、生病、发生工伤事故、生育等丧失或者部分丧失劳动能力或者工作机会期间用人单位均应承担部分责任；此外，保证工作环境的安全和卫生是用人单位的法定义务。 （六）其他因素。例如，用人单位有义务提供职业培训，劳动者也有不断提高职业技能的义务。 总之，运用哲学观点和方法审视劳动法领域存在的问题，指导理论研究、立法和执法，可以少走弯路，取得较大突破。参考文献：1、甘勇译: 最新不列颠法律袖珍读本（英汉对照）《劳动法》，武汉大学出版社，2003年4月版。 2、Charles Barrow ， John Duddington Briefcase on Employment Law， 武汉大学出版社，2011年6月影印第二版。 3、胡适: 《中国哲学史大纲（卷上）》，商务印书馆，1919版。 4、2011年7月12日至8月6日，瑞典国际开发署资助的劳动法师资培训班教材。 5、 郭琪: 《中国养老保险问题研究》，载《鲁行经院学报》，2002年第1期。 6、曲范祥: 《我国城镇养老保险存在的问题及对策探析》，载《荆州师范学院学报》，2002年第1期。 7、孟丽娟:《"入世"后我国就业与再就业问题探析》，载《经济师》， 2003年第1期。8、郑宇硕: 《全球化下的劳工与社会保障》，中国劳动和社会保障出版社，2002年版。
