【内容提要】本文通过对外商投资企业在适用《劳动法》过程中遇到的一些难点问题的分析，揭示 了我国劳动法制内部存在的一些矛盾和混乱。只有尽快修改完善我国相关劳动法制，才 能进一步促进外商投资企业劳动关系的稳定。【摘 要 题】法学与实践 改革开放以来，外商来华投资逐年增加。截止2001年10月底，全国共批准外商投资企 业384894个，合同外资7319.19亿美元，实际利用外资3858.77亿美元。(注：中华人民 共和国对外贸易经济合作部外资司编制：《2001年1—10月中国利用外资简明统计情况 》，资料来源：外经贸部网站(http://www.moftec.gov.cn/moftec—cn/tjsj/wztj/200 1-1-10.html)。)自1993年以来，中国已连续多年成为吸收外商直接投资最多的发展中 国家。(注：王诗平：“中国成为外商投资最多的发展中国家”，载《人民日报海外版 》，2000年9月19日第2版。)到90年代中后期，外商投资企业在中国工业产出和就业中 已占有重要地位。1998年，外商投资企业完成的工业产值为14162亿元，占全国工业总 产值的24%；完成的工业增加值为3835亿元，占全国工业增加值的19%。时至今日，外商 投资企业已经成为中国国民经济中的一个重要组成部分。(注：参见江小涓：《中国吸 收外商直接投资概况》，载中国农林特产网，网址：http://www.yesing.com/jcck/75. htm。) 本文拟对我国外商投资企业在适用我国《劳动法》过程中遇到的几个难点问题进行分 析，包括中外员工的同工同酬问题、工时制度问题、罢工权问题等，这些问题并不是外 商投资企业所特有的问题，但是在外商投资企业里面表现得特别突出，并且引起了很多 外商的关注，因此有必要加以探讨。 一、我国外商投资企业劳动立法的基本状况 从理论上讲，目前我国的外商投资企业与国有企业一样，都统一适用1994年颁布的《 劳动法》，并不存在专门的“外商投资企业劳动法”。但是，如果进一步分析，就会发 现适用于外商投资企业的劳动法律法规实际上可以分为三类： 第一类是外商投资企业法中的劳动法律规范，这包括1979年颁布的《中外合资经营企 业法》、1986年颁布的《外资企业法》和1988年颁布的《中外合作经营企业法》，以及 这三部法律的实施条例或实施细则。在《劳动法》颁布之前，外商投资企业的劳动关系 的调整，主要是依据这三部企业法的规定。《劳动法》颁布以后，这三部法律也并不当 然就废止。而且从效力来源上讲，这三部外商投资企业法是由全国人民代表大会制定的 基本法律，而《劳动法》只是由全国人大常委会制定的一般性法律，因此如果发生冲突 ，应该优先适用外商投资企业法。但是，由于《劳动法》在制定时已经吸收了外商投资 企业法中的规定，而且当时的外商投资企业法对于劳动用工只有一条原则性的规定，因 此冲突并不多。 第二类是两部综合性的劳动立法，即1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》和1992 年颁布并且于2001年修订的《中华人民共和国工会法》。全国人民代表大会及其常委会 并没有制订专门调整外商投资企业劳动关系的法律，这两部法律同样适用于外商投资企 业。这两部法律，是目前调整外商投资企业劳动关系方面最基本的法律依据。 第三类行政法规和部门规章。行政法规是指国务院颁布的适用于全国的规范性文件。 在外商投资方面，国务院一共制定了两个重要的劳动行政法规，一个是1980年颁布的《 中外合资经营企业劳动管理规定》，另一个是1986年颁布的《国务院关于鼓励外商投资 的规定》。前者主要是对于《中外合资经营企业法》中关于劳动用工问题的补充规定， 比较全面地规定了中外合资企业的劳资双方的权利义务关系；后者则是为了鼓励外商投 资，而制定的一些包括劳动用工方面的优惠政策。 除此以外，我国劳动行政主管部门、对外经贸主管部门等政府主管部门还制定了一些 部门规章。目前外商投资企业在劳动问题方面主要是适用1994年劳动部、对外贸易经济 合作部印发的《外商投资企业劳动管理规定》，该规定具体规定了各类外商投资企业的 劳动关系与劳动管理。其他比较重要的规章还有1994年劳动部颁发的《台湾和香港、澳 门居民在内地就业管理规定》，1996年劳动部、公安部、外交部、对外贸易经济合作部 颁发的《外国人在中国就业管理规定》，等等。 二、中外方高级管理人员的同工同酬问题 按照《中外合资经营企业法》第6条第2款的规定，合营企业中外方高级管理人员(包括 总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师)的工资待遇由董事会决定，这属于 企业经营自主权的范围。但是，对于从事相同工作的外方管理人员与中方管理人员，他 们的工资水平是如何确定的呢?据调查，在现实中有以下几种不同的做法：(1)中外双方 高级管理人员大体享受同等待遇；(2)中外双方高级人员基本工资相差不多，由合营企 业另给外方高级人员支付海外补贴和保险金；(3)中外方高级人员工资待遇大致相同， 由外国投资者另给外方高级人员以补贴；(4)外方高级人员不由合营企业支付劳动报酬 。此外，也有中外方高级管理人员工资相差悬殊的。(注：参见悦光昭著：《劳动科学 与经济体制》，北京：中国劳动社会保障出版社2000年版，第500页。)如果中外方管理 人员从事相同或者相近的工作，但是从合营企业领取的工资报酬却相差很大，这就会引 起中方管理人员的不满，认为这违反了《劳动法》第46条规定的“同工同酬”原则。 对于这个问题，一些劳动部门资深人士认为中方高级管理人员的工资待遇还是不要强 求 向外方人员看齐为好，其理由有四：让中方高级管理人员拿外方同样高的工资待遇， 势必加大企业的费用开支，这是一；中方高级管理人员名义上工资待遇高，实际上本人 又拿不到，高出实际支付本人的部分上缴财政部门，易受外商责难，认为中国政府对外 商是一种变相征税，这是二；中方高级管理人员少拿的那部分，如果被中方投资者或企 业主管部门拿走，也会减少政府的税收，这是三；外商到中国投资的原因之一是劳动费 用低，中方高级管理人员工资待遇高，使中国劳动费用低的优势受到削弱，会影响合资 谈判难以达成协议，这是四。(注：悦光昭著：《劳动科学与经济体制》，第477—478 页。) 这种观点其实不无道理。从经济学角度来看，工资的差异可以分为三种：补偿性差异 、竞争性差异和垄断性差异。(注：马斌著：《西方劳动经济学概论》，北京：中央编 译出版社1997年版，第243页。)外商投资企业的外方管理人员的工资之所以比同类岗位 上的中国管理人员工资水平高，首先是有补偿性工资的原因。因为外国人到中国工作， 生活比较艰苦，风俗习惯不容易适应，精神生活也比较枯燥单调，所以较高的工资也是 可以理解的。正如有专家指出，实际上他们来中国后生活消费的支出不但不会减少，可 能还会增加(两地分居、家属仍在本国)，因此，不能指望他们的工资待遇降低到我国职 工的水平。(注：悦光昭著：《劳动科学与经济体制》，第477页。)第二，也有竞争性 工资的成分。因为大部分到中国来工作的外国人属于高级管理人员或者技术人员，工作 效率和技术水平比他们的中国同行要高，根据工作的质量可以拿较高的工资。当然，仅 仅是因为这一点，也并不能解释为什么前者工资比后者高出许多倍的原因。第三，也有 垄断性工资的成分。因为在劳动市场上不容易雇到一个具有一定技术和管理能力的外国 人到中国工作，所以对此需要给予一定的补偿，体现在工资上就是给予较高的报酬。此 外，对于这种工资上的差异还可以根据人力资本理论进行解释：外国人基于本国的生活 水平和教育水平，付出了较高的教育投资，才形成了现有的技术和技能，因此其人力资 本积累比中国同行要高，当然在报酬方面也有理由要求得到补偿。 虽然上面的种种理论，都可以说明外商投资企业中的中外方员工之间的工资差距具有 一定的合理性，但是无论如何解释，在我国立法上并没有例外规定。依照《中华人民共 和国劳动法》第46条之规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。因 此，外商投资企业中外员工的报酬水平差距悬殊，在法律上存在着违反《劳动法》的问 题。 对于这个问题，劳动部办公厅在1995年发布的《关于贯彻＜外商投资企业劳动管理规定 ＞有关问题的复函》(劳办发[1995]163号)中规定：关于中方高级管理人员工资问题，根 据当前我国社会收入分配状况，中外合资、合作企业中方高级管理人员可实行名义工资 与实际工资两种办法。名义工资是企业董事会根据同工同酬的原则，比照外方同类人员 报酬水平确定的工资；实得工资是企业发给中方高级管理人员的实际报酬，由企业中方 投资部门根据企业生产经营规模、企业职工平均收入水平以及企业劳动生产率、资本金 利润率、国有资产保值增值率、实现利润等考核指标和生产经营的责任轻重等进行核定 。名义工资与实得工资的差额部分，纳入企业中方职工的社会保险、福利和住房补助基 金。企业中方高级管理人员的个人所得税按实得工资缴纳。 这个规定只是承认外商投资企业中的同工不同酬是“不合理”的，但是并没有采取有 效措施加以禁止，而且只是解决了名义上的平等问题，却维持了实质上的不平等。中方 高级管理人员的实得工资与外方管理人员仍然不能做到同工同酬。而且该规定只是回答 了中外合资、合作企业的问题，对于外资企业却没有任何解释。因此，目前劳动部门在 这个问题上并没有找到一个妥善的解决办法。 其实，问题的根本在于我们对于《劳动法》的适用范围并没有一个明确的界定。虽然 《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳 动关系的劳动者，适用本法。”然而，对于什么样的关系才是劳动关系并没有加以详细 规定。因此，在《劳动法》颁布后，一度出现过企业里的厂长经理都与企业签订劳动合 同，并要求享受《劳动法》保护的不正常现象。其实，劳动法的基本精神是保护作为弱 势群体的劳动者的合法权益，因此，作为劳动法的调整对象的劳动关系，必须具有从属 性的特征。(注：从属性理论是劳动法的特色理论之一，也是劳动法与民法的根本区别 之所在。具体论述还可以参见黄越钦著：《劳动法新论》，2000年版，第131—134页。 )所谓从属性，也就是劳动者在经济、组织与人格等方面对于用人单位具有一定的依附 关系，主要是要服从用人单位的劳动纪律，接受用人单位的管理、指挥与监督。从属性 的特征揭示出劳动法最初所保护的对象乃是那些缺乏专业知识与技能的产业工人，后来 才逐步扩展到商业以及其他类型的劳动者。而企业中的高级管理人员一般并不受劳动法 保护，这是因为一方面他们在劳动市场上属于稀缺人才，具有较强的讨价还价的能力， 其工作待遇及条件一般通过与企业签订聘用合同来确定，因此并不需要劳动法的特别保 护；另一方面，他们对于企业内的一般劳动者享有雇用或者解雇的权力，因此在劳动法 中被视为雇主的代理人，当然也不能受到劳动法的保护。 正是因为高级管理人员的劳动不具有从属性的特征，所以劳动法中的一些原则和制度 并不适用于高级管理人员，比如高级管理人员的加班加点并不受法律限制。(注：根据 《劳动法》第39条和劳动部1994年12月颁布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算 工时工作制的审批办法》第4条的规定，企业中的高级管理人员实行的是不定时工作 制 ，而不是8小时工作制。)高级管理人员的工资不是通过劳动合同规定，而是由董事会决 定的。例如，我国1983年9月20日国务院发布，并于1986年、1987年两次修改的《中外 合资经营企业法实施条例》第94条就规定：“正副总经理、正副总工程师、正副总会计 师、审计师等高级管理人员的工资待遇，由董事会决定。”另外，按照《公司法》的规 定，董事的报酬由股东会决定，而经理、副经理、财务负责人的报酬由董事会决定。( 注：参见《公司法》第38条、46条、103条、112条的规定。)而且，总经理、副总经理 及其他高级管理人员有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会决议可以随时解聘。( 注：《中外合资经营企业法实施条例》第38条。)同时，高级管理人员的劳动具有特殊 性，他们的工作主要依靠的是知识和技能，具体形式上和工人有着很大的差别，即使从 事相同或者类似的工作，也很难衡量其劳动价值。由此可见，外商投资企业高级管理人 员的劳动条件应根据公司法与外商投资企业法的规定，通过双方的合同确定，并不属于 《劳动法》调整的范围。在此方面政府所能起的作用是很有限的，最好不要过多干预。 三、工时制度问题 在建国后40多年里，我国一直实行的是每天8小时、每周48小时的工时制度。一直到了 1994年2月3日，国务院146号令发布了《关于职工工作时间的规定》，决定从1994年3月 1日起，国家机关、社会组织、各类企业事业单位、以及其他组织的职工，改为实行每 天8小时、每周44小时的工时制度。这种工时制度被随后于1994年7月5日颁布并于1995 年1月1日起开始实施的《劳动法》所接受，并在第36条规定：“国家实行劳动者每日工 作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”然而，几个月后 ，国务院于1995年3月25日又发布了《关于修改＜国务院关于职工工作时间的规定＞的决 定》，决定实行每天8小时，每周40小时的工时制度。这就导致《劳动法》与国务院的 决定发生了法律冲突：在《劳动法》已经颁布生效之后，国务院能否再对其1994年的《 关于职工工作时间的规定》进行修改。而且在国务院的修改和《劳动法》产生了冲突的 情况下，究竟是适用《劳动法》还是适用国务院的决定? 其实，从法理上来讲，这也许根本就不是个问题。因为首先《劳动法》是由全国人大 常委会制定的法律，而国务院修改工时制度的决定不过是行政法规。根据宪法的原则， 行政法规无论如何不能违反法律的。而且宪法第89条第1款明确规定，国务院只能“根 据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”其次，《劳动法》 的制定在先，国务院的修改决定在后，在《劳动法》已经做了明文规定的情况下，国务 院无权修改法律已有的规定。刚刚颁布的《立法法》第79条也规定：“法律的效力高于 行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”有人认为， 《劳动法》规定的是“不超过44小时”，但是如果缩短是允许的。而且缩短工时有利于 保护工人的利益，符合劳动法的立法精神。所以国务院缩短工时的决定并不与劳动法相 违背。我认为这种解释是十分牵强的。因为国务院无权修改全国人大常委会制定的法律 ，这是宪法的一个基本原则。在《劳动法》已经确定了44小时的工时制度以后，国务院 仍然出台新的工时制度，这显然不符合依法治国的精神。 在国务院之后，广州市人大常委会在1997年的第35次会议上通过的《广州市外商投资 企业管理条例》第5章第34条规定：“外资企业平均每周工时以不超过44小时为限。” 这样国内就同时存在着两种工时立法，很多外商投资企业因此感到无所适从。(注：一 些外商投资企业对此表示质疑，详细可参见《香港经济日报》，1998年5月1日。) 外商投资企业最感到困惑的问题是：如果一个企业要求职工工作40小时以上，44小时 以下，是否属于加班?因为依照《劳动法》或者《广州市外商投资企业管理条例》，显 然这不属于加班，不需要支付加班工资。但是依照《国务院关于职工工作时间的规定》 ，这已经属于加班，对于超出40小时部分的工作时间应支付加班工资。对于这个问题， 广州市劳动局专门请示了劳动部，劳动部经研究后做出以下答复： 《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)是依据《劳动法》第36条的规 定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方面进一步作出的规定。如果用 人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳 动行政机关有权要求其改正。 从依法治国的角度出发，结合《立法法》的颁布，我国必须尽快解决《国务院关于职 工工作时间的规定》与《劳动法》的冲突问题，进而解决地方立法与法律或者行政法规 相冲突的问题，从而建立起一个和谐的工时立法体系。从长远来看，我国有必要制订一 部《劳动基准法》，其中对于工作时间问题予以详细规定。 四、外商投资企业工人的罢工权问题 近十年来，外商投资企业中的劳动关系日趋紧张。1997年，全国各级劳动争议仲裁委 员会共受理劳动争议案件71524件，其中外商及港澳台投资企业劳动争议案件为23244件 ，比上年增长131%，占总数的32.5%，首次超过国有企业，跃居各类企业之首。(注：参 见《1998年中国法律年鉴》，北京：中国法律年鉴社1999年版，第860页。)1999年全国 各级劳动争议仲裁委员会共受理劳动争议120191件，其中外商及港澳台投资企业的劳动 争议为27824件，占非国有企业劳动争议案件总数的36.3%，连续三年超过国有企业。19 99年受理集体劳动争议9043件，涉及劳动者319241人，其中外商及港澳台投资企业为27 26件，占30.15%；涉及劳动者111438人，占 15.1%。(注：参见劳动和社会保障部劳动工 资司：“一九九九年劳动争议处理情况分析”，载《中国劳动》2000年第4期，第55—5 6页。)一些劳动争议最后发展成为工人的罢工或者怠工事件。 面对着外商投资企业中罢工事件日趋增多的形势，由于我国劳动法中对工人的罢工权 没有明文规定，因此在现实中出现了无法可依的尴尬局面。很多地方劳动部门在罢工事 件中只能竭力调解，甚至出现了一些压制工人的现象。如一些地市明令禁止工会和劳动 部门向上级报告当地突发性事件情况；一些领导怕吓跑外商，影响招商，不惜以牺牲职 工利益为代价。当有关部门依法纠正和处理外商的不法行为时，往往会面对一系列干预 和阻力。(注：参见课题组：“福建省三资企业劳资纠纷的成因与特点”，载《中国劳 动科学》1997年第4期，第40页。) 其实，随着外商投资企业在我国的日益增多，有关的劳资争议和罢工事件越来越多， 这是完全正常的。问题在于我国的劳动法应该明确职工罢工的权利，以及对罢工的条件 和程序进行一定的规定，这样才能使劳资双方在法律规定的范围内进行协商和谈判，由 双方自己解决有关的劳动争议问题。政府没有必要，而且也不可能介入所有的劳动争议 ，并且使所有的劳动争议达成一个令双方都满意的结果。 我国对于罢工权问题，在1954年宪法中并没有规定。最早的规定是在1975年宪法中， 其第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由” 。1978年宪法第45条也沿用了上述规定。但是1982年通过的新宪法中，基于对文革中社 会动乱的纠正，才取消了“罢工自由”的规定。(注：1982年宪法实际上更多地是吸取 了1954年宪法的立法模式。据当时的宪法修改委员会副主任彭真指出：“1954年《宪法 》是一部好《宪法》，本《宪法》继承和发展了1954年《宪法》规定的原则。”参见刘 俊海：《公司的社会责任》，北京：法律出版社1999年版，第191—192页。)从此，工 人的罢工权就成了我国法律中的一个空白点，在法律上没有任何明确规定。但是，在另 一方面，宪法和以后的任何法律也没有任何规定禁止公民进行罢工；而且在事实上，改 革开放以后，各种所有制企业都曾经发生过罢工事件，政府对此从未宣布过一起罢工为 非法事件。 1992年4月3日颁布的《中华人民共和国工会法》第25条规定：“企业发生停工、怠工 事件，工会应当会同企业行政方面或者有关方面，协商解决职工提出的可以解决的合理 的要求，尽快恢复生产秩序”。这似乎暗示，罢工在我国仍然是合法的。但是，这只是 一种合理的推理，《工会法》仍然没有明确职工享有罢工权。而且，第25条回避了承认 “罢工”现象在中国的存在，使用了“停工”这种含糊其辞的用语。2001年10月27日， 九届全国人大常委会通过了《关于修改＜中华人民共和国工会法＞的决定》，修改后的《 工会法》在第27条中仍然沿用了“停工”的称谓。 目前，我国经济体制已经出现了多元化的趋势，国有经济在国民经济中所占的比重越 来越低。依照1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《宪法修正案 》，我国在社会主义初级阶段，实行的是“以公有制为主体，多种所有制经济共同发展 的基本经济制度”。而且，“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济 ，是社会主义市场经济的重要组成部分”。可见，我国的经济体制和社会体制已经与计 划经济时代有了很大的不同，原来反对赋予工人罢工权的理由现在已经不能成立。特别 是在外商投资企业中，劳动者与企业的关系完全属于劳资对立的关系，不承认这一事实 ，必然会导致压制劳动者权利的现象。 在当前二元制经济体制并存的形势下，我们应当首先赋予外商投资企业的工人罢工权 ，对于国有企业的工人能否罢工的问题，则可以继续研究。这是因为，国有企业有着较 为完善的保障制度。比如通过职工代表大会制度，职工可以对企业行使民主管理的权利 ；国有企业职工与企业发生争议，可以通过工会进行调解或者向有关主管部门申诉；另 外，国有企业职工享有退休的权利、医疗保障的权利，等等。因此，国家对于国有企业 已经建立了比较完善的劳动保护制度，对于国有企业职工对于罢工权的需求并不迫切。 相比之下，外商投资企业中的劳动者并不具备国有企业职工的“主人翁”地位，和企 业之间基本上是一种纯粹的雇佣关系。因为外商投资企业的资本全部或者部分属于外国 投资者的私有财产，企业最关心的就是如何使利润最大化。而外商投资企业职工劳动的 目的更多地是为了赚取工资，比较看重经济利益。因此有人认为外商投资企业劳动关系 存在着“价值化”的趋势，一方面企业根据自身的效益好坏和劳动力的素质来决定分配 的数量，另一方面职工也是为了获得较高的收入到外商投资企业工作。劳资双方的权利 意识都很强。(注：参见徐树理：“外商投资企业劳动关系特点、问题及对策”，载《 劳动争议处理与研究》1994年第3期，第17—18页。) 在法律上，外商投资企业劳动者的权利虽然同样受到《劳动法》等法律的保护，但是 在制度上并不配套，而且完全不能与国有企业那样完善的民主参与制度和争议处理制度 相比。在一定意义上讲，罢工是外商投资企业的劳动者维护自身权利的唯一武器，也是 防止外商投资企业滥用其雇主权利，侵害劳动者合法权益的有效手段。如果剥夺了劳动 者进行罢工的权利，必然会造成劳动关系过分偏向于雇主一方，从而造成大量劳动权利 被侵犯的事件。 赋予外商投资企业劳动者以罢工权，还是我国加入联合国《经济、社会及文化权利国 际公约》的要求。我国政府于1997年10月27日就签署了该公约，并且2001年2月28日的 第九届全国人民代表大会常务委员会第20次会议正式批准了该公约。按照全 国人大常委 会批准该公约的决定，我国对于该公约的第8条第1款(甲)项关于自由结社权利的规定进 行了保留，但是，对于第8条第1款(丁)项并没有进行保留。按照该项规定，工人“有权 罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”既然我国已经批准了该公约，那么该 公约就当然也属于我国法律的一部分。(注：对于国际人权公约是否能直接适用于我国 ，目前还有一些不同意见。本文认为，只要中国批准的公约，就是中国法律的一部分。 参见龚刃韧：《关于国际人权条约在中国的适用问题》，载于《公法》第1卷，北京： 法律出版社1999年出版。以及朱晓青：“《公民权利和政治权利国际公约》的实施机制 ”，载《法学研究》2000年第2期，第102—113页。)因此，我国的工人也就理应享有罢 工的权利。 赋予外商投资企业劳动者罢工权，决不能理解成可以“自由罢工”。1975年《宪法》 中规定的“罢工自由”，实际上完全是为了适应当时文化大革命中特殊形势下特殊斗争 中的特殊需要，它完全没有体现出规定罢工权是为了赋予劳工大众在自身权益受到雇主 或其他用工者极度侵害时以自卫斗争武器的立法宗旨。(注：史探径：“中国劳动争议 情况分析和罢工立法问题探讨”，载《法学研究》1999年第6期，第54页。)在社会主义 市场经济条件下，我们应该致力于建立一种建立在平等协商基础上的和谐的劳动关系， 因此，对于罢工权的具体行使，当然也要进行一定的限制。 对罢工权的限制主要包括两个方面：首先，在主体方面存在着限制，即一些行业和岗 位的劳动者不能罢工，这主要是指公务员、教师、公用事业、军工等特殊行业或部门的 劳动者。各国立法一般都禁止公务员从事罢工行为，这主要是因为公务员的工作性质比 较特殊，是为公共利益服务的。 其次，在程序上也有一定的限制，主要是规定劳动争议未经调解、仲裁或正在调解、 仲裁过程之中、劳动者不准罢工，用工单位一方也不准关厂停业或解雇劳动者。罢工权 只能按照一定的程序，在一定条件下行使，这已经成为各国的通行做法。例如1946年法 兰西共和国宪法序言中规定：“罢工之权利在法律规定范围内行使之。”1946年巴西联 邦共和国宪法第158条规定：“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。”1947 年日本宪法第28条规定：“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利，应受 保障。”1948年韩国宪法第29条规定：“工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集 体谈判及集体行动的权利。” 赋予劳动者罢工权，不仅不会造成企业生产秩序的混乱，反而会有利于我国劳动关系 的协调发展，实现一种动态的平衡。这也可以从其他工业化国家或地区的成功经验得到 证明。例如，日本宪法和法律允许工人进行罢工，但是由于建立了良好的集体谈判机制 ，因此全国劳动委员会处理的劳动争议案件，近年来呈明显下降的趋势。因工资问题发 生的罢工逐年减少，造成企业全停产的情况据说几乎没有。(注：参见中国劳动部国际 合作司、中国劳动科学研究院国际劳工研究所编：《世界劳动(第一集)》，北京：中国 劳动出版社1996年版，第151—153页。)我国香港地区过去一度曾经禁止罢工，现在已 经取消了禁止罢工的禁令，但在1967年后较少出现罢工行为，代之以比较温和的产业行 动，如怠工、静坐、召开记者招待会、向当局投诉、请愿游行等举动。(注：参见顾肖 荣、杨鹏飞著：《劳动法比较研究》(中国大陆与港、澳、太地区法律比较丛书)，澳门 ：澳门基金会出版社1997年版，第206页。) 五、简单的结论 在我国当前外商投资企业中的劳动关系日趋紧张的形势下，劳动法制的任务在于，既 要保护外商投资企业的经营自主权，也要依法维护劳动者的合法权益，最终在企业与劳 动者之间实现一种动态的平衡。由于我国劳动法制的不健全，造成了外商投资企业在适 用《劳动法》方面出现了一些困难。这些问题是体制改革带来的，也只能在改革中逐步 予以解决。特别是中国已经于2001年底正式加入了世界贸易组织，政府应抓住这个契机 ，积极完善有关劳动法律法规，消除立法上存在的矛盾与问题，从而进一步促进外商投 资企业劳动关系的协调和稳定。
