一 在现代法的体系中，民法与劳动法都是彼此独立的法律部门。民法从传统走来，日益实现现代化。尽管经历了“私法公法化”和“民法商法化”的洗礼和挑战，但民法作为以商品经济为基础的具有悠久历史和深厚私法文化底蕴的法律部门，在理论体系和制度体系上都日益成熟和完善，正以昂扬的姿态步入21世纪。劳动法是诞生较晚但发展较快的法律部门（注：一般认为，劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”。英国1802年的《学徒健康与道德法》是世界上第一个“工厂立法”。），迄今为止，共产生三种类型劳动法制度：资本主义劳动法、社会主义劳动法和国际劳动法。尽管这三种类型劳动法在历史上并不是同时产生的，但现在却同时并存，相互影响，共同构成了劳动法学的研究对象。在学术界，对于劳动法学独立的学科地位问题并没有人提出疑义，但对于劳动法独立的部门法地位问题，还不能说已完全达成共识。有人认为劳动法属于民法范畴（注：参见梁书文主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1997年版，第1页。）；也有人认为劳动法以前全属私法领域，现已纳入公法之内，成为经济法的一部分（注：转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2集，中国政法大学出版社1998年版，第333-334页。）。上述认识都偏重于强调劳动法的某一方面：前者更关注劳动法的历史渊源和劳动契约；后者更着眼于劳动法的现实状况和劳动基准。本人认为，科学厘定劳动法与民法的关系，必须从历史与现实两个视角切入，同时应将劳动法律制度还原为一个整体来考察。从法律发展史来看，劳动法与民法有着极为密切的渊源关系。早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。如《法国民法典》将劳动合同归为租赁合同范围，称劳动力租赁；《德国民法典》将劳动合同纳入劳务合同关系中；《意大利民法典》则干脆将整个劳动问题规定为独立的一编。这样的立法现象，显然是建立在早期的劳动关系与一般民事关系具有较大的相似性的基础上的。但是随着近代机器大工业的兴起和扩张，劳工问题日益突出，劳资关系日渐紧张，劳动者相对于资本的弱势地位也暴露无疑。如何协调劳动关系，如何保护和救济处于弱者地位的劳动者，民法不能不寻求对策，但在保持民法品格限度内的努力却非常乏力。实现对劳动者的法律保护，必须冲破民法理念和制度框架的束缚，寻求公共权力的积极介入。这种努力的结果导致大量以限制工时、确保最低工资和职业安全为基本内容的劳动立法的出现。劳动立法逐渐脱离民法视界而独立发展，是19世纪法律发展的重要内容。劳动法的独立发展突出表现在，公共力量（国家）和社会力量（工会）在平衡劳资双方力量上的作用日益合法化并得以强化。可以说，劳动法发端于民法，又超越了民法，多因其规律特殊的对象而日益自成体系。对此，法国学者勒内。达维德曾指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系使之完善（劳动法）。”（注：［法］勒内。达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第80-81页。）劳动法的发展史实质就是法律不断满足劳动关系特殊法律需求的历史。劳动法根植于民法，又超越了民法。就其通过立法确立劳动权利义务基准并求助于团体力量以实现契约双方力量平衡的努力方向，是对民法调整劳动契约关系功能不足的一种弥补。正如日本学者所言：“劳动法具有限制资本的商品支配，修正市民法契约自由的机能。”（注：［日］木下正义、小川贤一：《劳动法》，成文堂1992年版，第10页。）但是，借口劳动法与民法在历史上的渊源关系和功能上的弥补关系，就将劳动法纳入民法体系或者认为劳动法是民法的特别法（注：参见梁书文主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1997年版，第1页。），进而否定劳动法在现代法律体系中的独立地位，是无视现实的，也无益于劳动法和民法的健康发展。从立法实践来看，为了实现对劳动关系进行有效法律调整的需要，许多国家都制定了劳动法典，即便没有制定劳动法典的国家，也都努力制定大量的单行劳动立法。劳动法独立于民法而发展成为世界法律发展的普遍潮流。 二 民法是主体平等法，其制度基础是主体法律地位平等，并以维护平等为使命。民法是商品经济的产物，没有商品经济就没有民法。商品经济是最大的平等派，在商品交换中，双方主体应享有平等的法律地位，并彼此肯定和尊重对方的主体地位与利益，这是交易实现的前提条件。民法必须为商品交换创造基本条件，基于平等而维护平等是民法的理念，一切具有平等基础的社会关系都可以进入民法的视野。如果劳资关系中的双方-劳动力所有者和资本所有者能够在事实上处于力量平衡的地位上，民法一直调整现代劳资关系也未尝不可。但是，产生于机器大工业的劳资关系一开始就不是一种平等的关系，它鲜明地体现为资本对劳动力的支配关系。资本的巨大的支配力量将劳动者的独立转化为对资本的依附。劳动者虽然获得一般意义上的主体地位和人格，对自己拥有的劳动力能够在一定意义上予以左右，但在具体的劳资关系中，劳动者的弱者性则突显出来。劳动者的弱者性主要表现在：其一，在劳动力要素市场上，劳动力的供给往往大于需求，就业机会稀缺形成“买方市场”。在“买方市场”结构中，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者的选择余地和谈判能力都大为减弱。其二，劳资关系是一种对立统一的关系，劳资双方处于利益共同体之中，但也存在着利益矛盾。资本利益是一种经营利益，劳动利益则为一种生存利益，二者相比，生存利益尽管更具有公理性，但在实现过程中却表现得十分脆弱，因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步。其三，劳动关系是一种兼有财产和人身双重因素的社会关系，在这种混合关系中，劳动者隶属于劳动组织（单位），必须接受单位的组织安排，居于一种单向服从的地位。劳动者所处的弱势地位决定，在劳动契约订立和履行过程中，劳动者都较为被动，为了生存常常不得不接受一些苛刻的劳动条件（如低工资、高工时或恶劣的工作环境等）。劳资力量的失衡，造成一系列社会问题：人权状况恶化，社会关系紧张，劳动的非人道化和社会正义的丧失。对于这种劳资双方地位的不平等、力量的失衡，国家立法必须予以正视，通过对劳动者提供专门的法律保护以寻求劳资关系的协调。国家对于劳资关系进行干预的合法性就在于劳资关系本身就是一种不平等的关系。因为，“在当事人处于不平等的地位时，不能够真正地说，他们之间的协议是他们意志自由交流的结果。在这种情况下，处于劣势的一方会受到极大的压制，就象真的受到了强迫一样。为了维护这种平等，社会可以进行干预。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）现代劳动法的保护功能主要通过三个制度层次来实现：第一个层次强调对劳动者人身、人格和财产利益的维护；第二个层次是对弱者中的弱者-女职工和未成年工给予特殊之保护；第三个层次，通过特殊保护实现平等保护。可见，基于不平等而促进平等是劳动法不同于民法的部门法理念。 三 “契约自由”是合同法乃至整个私法的灵魂，在资本主义自由竞争时 期，成为整个法律制度和法律文明的理论基石。民法是典型的私法，民法最充分地休现“契约自由”的私法精神。“契约自由”是市场经济发展的本质要求，民法作为市场经济的基本的法律规则，必须要肩负起弘扬和捍卫契约自由的重任。契约自由突出个体性、强调主体性、激励创造性，具有巨大的人文和社会价值。但是正如英国合同法专家阿蒂亚所言：“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。而随着现代合同法的发展，这些缺陷成千倍地扩大了。……古典的‘契约自由’这一概念没有考虑到在许多情况下，事实上存在可能迫使某人去签定合同的社会和经济的压力”。（注：［英］阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1981年版，第8页、10页、2页。）不仅如此，过分地强调和恪守“契约自由”的信条，不仅会引发大量的破坏竞争机制的“契约自由”滥用行为，而且会束缚政府的手脚，使公共力量无所作为。因此限制“契约自由”又成为19世纪末，特别是20世纪以来法律发展的主旋律。对此，梁慧星先生指出：“19世纪资产阶级合同法律制度的发展主要表现在不断扩大合同自由，与此相反，逐步限制和缩小这种自由却正是20世纪以来资产阶级合同法律制度的重要特征。”（注：梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第347页。）在这个历史发展过程中，传统的绝对主义“契约自由”观念被相对主义“契约自由”观念所置换，民法的个人主义本位也开始注入社会本位的因素从而实现自我修正。但是，限制不等于否定，修正不等于抛弃。既然是合同法，既然是民法，既然是私法，由其固有的品格所决定，“契约自由”就是立法之本，是贯穿始终的灵魂基础。从我国经济体制改革和法制建设的实践来看，不断地扩充经济生活的自由度，减少公共权力的不当干预，是计划经济向市场经济转轨的中心任务。但是，历史的经验和教训都告诉我们，过度的经济自由必然会酿成巨大的社会灾害，不仅有失经济公平和社会正义，也会影响和阻碍经济效率。因此，不论是“契约自由”，还是更广泛意义上的经济自由，都必须接受社会整体利益的检阅，受到适度的限制，使之符合秩序的要求。不难看出，我国的法制建设与西方国家法制建设呈现出不同的式样：西方是先扩充“契约自由”而后再限制“契约自由”；我国则是弘扬“契约自由”与限制“契约自由”并举，没有时间上的迟滞。中国未来民法的发展，必须坚定不移地举起这两面大旗。从历史上看。公共权力在寻求限制“契约自由”的过程中，不仅促进了民法的自我修正和发展，还在民法制度框架之外，诞生了劳动法和经济法。从这个角度看，劳动法是在劳动关系领域限制“契约自由”的一个法律发展的产物。在限制“契约自由”的力度上，劳动法走得更远。在劳动契的领域，传统的契约自由已经在诸多方面和更大程度上受到国家和社会力量的限制。表现在劳动法律制度上，国家强行立法与工会团体力量并行不悖，而且这两种力量还存在着此长彼消的互补关系：团体力量强大，国家力量就可以相对减弱；反之，社会团体力量尚未生成或力量不足，国家立法直接介入劳动关系的力度就要加大。我国目前尚属于国家力量主导型的劳动法制模式，逐渐培养和壮大社会团体力量，从而实现向社会力量主导型劳动法制模式的转变，是我国未来劳动法制建设的发展趋势。 四 公法与私法的划分始于罗马法，而后成为资产阶级法学对法体系进行功能划分的基本方法。公法和私法的划分标准并非一致，存在着利益说、主体说、性质说等分歧。利益说认为直接规律公法者为公法，直接规律私益者为私法；主体说认为法律关系的一方当事人为国家者是公法，反之是私法；性质说认为规律统制支配关系者为公法，规律平等关系者为私法。公法与私法不仅是一对概念，更是一种观念、一种文化。私法以私欲、私利为基点，通过肯定和鼓励个体追利行为而增进社会整体利益；公法以公共利益为基点，为了实现整体利益而限制和约束个体行为。私法以“意思自治”、“契约自由”为灵魂，以鼓励和激发主体创造性为特点，以建立权利运行机制为使命；公法以贯彻“公共意志”和维护“公共秩序”为灵魂，以限制和约束主体行为为特点，以建立权力运行机制为使命。相对而言，私法的土壤是商品经济，公法的根基则是民主政治，私法是关于市民社会的法，公法则是关于政治国家的法。以这些认识为基础，民法是典型的私法，而宪法、行政法和刑法都是典型的公法。但是，对于现代国家而言，“公”与“私”是很难截然分开的，并且随着新的法律部门的诞生，法律门类越分越细，公法和私法的划分不可避免地暴露出局限性。这些新诞生的法律部门以劳动法、经济法和社会保障法为代表。以传统的或公或私的“两分法”，实难匡定这些法律部门。仅就劳动法而论，在西方是沿着“私法公法化”的路线孕育成长起来的，在我国则是通过“公法私法化”的道路创建起来的。不论是“私法公法化”，还是“公法私法化”，都表明同一个事实：劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。面对这种法律发展的事实，法学界提出“社会法”的概念予以解说。“社会法”的概念传达了一种观念：从公私分野到公私兼顾是当代社会发展和法律发展的一个趋势。对“社会法”概念的提出，尽管还有不同的意见，“社会法”概念的内涵和外延也都有待科学地界定，但法学适应现实生活的能动性的努力，却值得充分予以肯定。本人站在肯定“社会法”概念的基础上，认为劳动法、社会保障法和经济法都具有维护社会稳定、促进社会公正的法律机能，它们是社会法的代表。一言以蔽之，民法是私法，劳动法是社会法。 五 现代社会是一个商业社会，更是一个契约社会。从近代到现代，人类社会的发展，在深层次上都表现为“从身份到契约”的社会转型运动。当代中国的社会变革，实质就是这样一种社会转型运动。契约是工具，是制度，更是一种文明。仅就制度层面而论，契约是私法之精华，债之王子。契约制度在民法制度体系中是核心，契约法的发展在一定程度上代表着民法的发展。对劳动法而言，劳动契约也是劳动法律制度的基础，可以说，劳动法的每一个具体制度都为劳动契约服务或者与劳动契约密切关联。契约是民法和劳动法共同关心的主题，也是联系民法和劳动法的纽带。劳动契约与民事契约有着共同的基础：商品经济是经济基础；经济伦理是道德基础。阿蒂亚断言：“有两个因素，即道德因素和经济因素或商业因素，对合同法发展的影响要比其余诸因素重要很多。”（注：［英］阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1981年版，第8页、10页、2页。）共同的基础，使得劳动契约和民事契约在制度上有许多相同或相似的内容：如强调自愿反对欺诈，强调交易便利又兼顾交易安全等。本文的主题是探讨劳动法与民法在制度上的发展与变迁问题，所以，对于相同性与继承性予以忽略，重在研讨差别性和变异性。劳动契约确立劳动组织内部关系，固定劳动者的职业安排，这种关系与民事契约所确立的外部关系比较，对稳定性和协调性有更高的要求，所以在形式上劳动契约一般都要求采用书面形式。劳动契约关系确立一种职业依附关系，劳动者依据劳动契约成为用人单位内部的成员，劳动者与用人单位之间的充分信任和相互理解是劳动关系融洽和顺畅的基础。所以劳动契约较一般民事契约更具有浓厚的伦理色彩，正是基于这一点，劳动关系在内容上则要求劳资双方负有一般民事契约所不具有的特殊义务-保护与忠诚义务。诸 如工作条件条款、保密条款、竞业禁止条款都是这种义务的具体化。同时，在契约履行上更突出强调协作性，劳动契约离开双方的协作，履行目的就会落空。由于劳动者是劳动关系中的弱者，保护劳动者是整个劳动法制度都应该体现的精神。正是出于保护劳动者的目的，在劳动契约解除制度上也体现出两点明显的差异：一般民事契约，双方适用同一解除制度，但劳动契约则通常适用两套解除制度，两者比较，劳动立法的态度是严格控制用人单位的解除行为，宽松对待劳动者的解除行为；一般民事契约解除在后果上只有一个，即违法解除要赔偿损失，而用人单位解除劳动契约，即便是在合法的条件下，也要依法对劳动者进行补偿，支付一次性经济补偿金。（注：经济补偿不同于赔偿，二者在性质和功能上是不同的。赔偿是基于违法行为而进行损失弥补；补偿则基于公平原则，目的在于实现对劳动者的生活救济和精神慰藉。）劳动契约履行的过程，就是劳动力的释放过程，劳动力释放出去不可能通过返还而恢复原状，所以，劳动合同解除的效果只能对未来发生效力，不能对已经履行部分发生效力，即劳动合同解除不能溯及既往。 六 近代工业文明创造了巨大的经济财富，也带来了一系列社会问题，如环境污染和职业伤害问题。尽管职业伤害问题是工业化社会不可避免的社会问题，但是控制和减少职业伤害和救济遭受职业伤害的劳动者，却是劳动法和民法所共同担负的责任。在致力于追求对遭受职业伤害劳动者进行充分赔偿的过程中，劳动法和民法制度都实现了较大的变迁，获得了显著的发展。在两大法系，促使民事侵权法实现从绝对责任向过错责任，再从过错责任向无过错责任发展的现实动因，主要是为了有效地解决工业化过程中所带来的职业伤害问题。从绝对责任转变为过错责任的立法目的是为了减轻资本投资的风险，避免在经营条件所固有的风险之上再加上新的风险，以鼓励人们为提高生产率而去冒险，建立一个重视个人首创精神的社会。在英美法系，1800以前，过失都不是一种独立的侵权行为，一个人要对自己的行为负责而不是对自己的过错负责。只是到了19世纪，以过失为基础的侵害诉讼才取代了不必对过失加以证明的侵害诉讼，法律根据过错来确定责任的规则才得到发展。（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在大陆法系，19世纪的民事立法也基本上以过错而不是简单地以行为作为责任承担的依据，过错责任原则确定为侵权行为法的首要原则。如《法国民法典》第1382条规定“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”（注：《法国民法典》，商务印书馆1996年版，第189页。）在1896年《德国民法典》中虽然看不到象《法国民法典》第1382条那样关于过错责任原则的一般性条款，但一些条款的内容也体现了过错责任的精神。如，第823条第1款、第2款和第826条（注：《德国民法典》（法律出版社1999年版）第823条第1款规定“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方法故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”）。在整个19世纪，“由于强调社会对个人自由行动和自由决定的要求，以证明有过失为前提的责任原则完成了它对侵权行为法的征服。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在职业伤害赔偿案件中，适用严格的过错责任原则在客观效果上显然有利于雇主而通常情况下使工人的伤害得不到赔偿。正如伯纳得。施瓦茨所言：“一种把无过失即无责任的规则在法律上绝对化的法律，给产业工人造成了最沉重的压迫。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）因为“受伤的工人要证明雇主的过失，还要证明任何同伴工人都没有过失以及伤害不是工人自愿承担风险的结果，这些要求结合到一起，就使工人在发生工业事故的情况下得到赔偿的权利成了脱离实际的空谈。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在利益考量上，过错责任原则更有利于强者（雇主）而对弱者（工人）保护不利，这与法律追求正义的理想目标相悖，法律必须继续发展。更为重要的是为了缓和社会矛盾，迫使资产阶级侵权行为法在劳资利益的天平上不得不向工人一边倾斜。于是，在侵权法律制度上，“在过错责任的范围内，有过错摊定的广泛运用；在过错责任的范围之外，则有无过错责任的大力推行。”（注：王卫国：《过错责任：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第90页。）无过错责任是从19世纪后期开始，通过特别法的制定而发展起来的。这些特别法从内容上看，是民事侵权法，但从所规范的对象上看，则多属劳工立法。正式确立无过错责任的立法，乃是德国1884年的《工伤事故保险法》。法国通过1898年的《劳工事故赔偿法》确立了职业伤害领域实行无过错责任的新的责任体制。英国从1897年起，制定了一连串的劳工赔偿法，由此创立了一种特殊的工业保险体制。美国从1900年以后，各州都采用了赔偿条例，确立了劳工赔偿的无过错责任原则。这些立法的基本原则都是无过错责任原则，即规定对于雇佣引起的或在雇佣过程中发生的一切伤害都得赔偿。发端于劳工赔偿领域的无过错责任原则逐渐向侵权行为法的整个领域渗透，到本世纪中期，无过错责任原则基本上进入了侵权行为法领域。劳工赔偿领域无过错责任的推行，便利了受害劳工的责任追偿，增大了赔偿成功的可能性。但是，任何法律制度都利弊共存。无过错责任一方面加重了企业主的赔偿责任，给经营活动带来了某种不安全感，并且增加了企业的经济开支，不利于资本主义再生产；另一方面，当企业主是小业主或经营状况不佳时，被害人就可能因雇主资力缺乏而无法获得充分的赔偿，并且劳工伤害赔偿请求通常都得通过诉讼来实现，劳工法律知识的缺乏、诉讼费用的昂贵都会成为劳工赔偿请求实现的障碍。要克服上述种种缺陷，“就必须超出‘要么损失由加害人承担，要么由受害人承担’这样的狭窄视界，不是把损害赔偿看作是一个单纯的私人纠纷问题，而是同时把它也看成一个社会问题。这样，就不能局限于从侵权行为法这一传统领域中寻求解决办法，而必须兼采其他法律部门中适宜的法律手段，组成一套综合的调整机制。于是，在‘私法’领域有责任保险及其他损失保险的发展，以及相应的法律规范的完善；在‘公法’领域，则有劳工强制保险和其他社会保险的出现，以及相应法规的制定。”（注：王卫国：《过错责任：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第105页。）这种劳工赔偿责任“社会化”的过程不仅推动商法体系中的保险法的发展，更为令人瞩目的是促进了劳动立法以及社会保障法的发达。 七 民法与劳动法的发展变迁是一个延续着的历史过程，在这个演变过程中所展现出来的内容是丰富多彩的。 这个历史变迁的过程，展示着这两个法律部门的成长轨迹，其间也昭示着二者之间若合若离、藉断丝连的紧密关系。我们很难通过上述六个方面的考察，就足以拨开云雾见晴天，但通过多视角的透视，我们可以得出一些规律性的结论。这些结论，对民法、劳动法，乃至于整个法律制度的未来发展都具有重要的指导意义。第一，劳动法在历史渊源上与民法同出一辙，现代的独立发展也并没有彻底否定对民法基本精神（如崇尚自由）的继承性。因此不论是法律制度的未来发展，还是法学研究的进一步繁荣，都存在一些共同的东西可相互借鉴。劳动法同民法的变异性决定了两个法律部门独立存在的必要性。劳动法的变异过程实质就是“法律社会化”、“私法公法化”的过程。这些具有革命性意义的法律运动，说明了法律必须适应生活，随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展。满足现实生活的法律需求，是法律发展的动力，也是法律永葆青春和活力的关键所在。第二，一种法律概念、法律观念、法律原则（如契约自由）往往具有巨大的影响力，甚至相当于一种魔力，因为“难于用语言清楚表达的思考是法律赖以获得其生命力的隐秘的根基”。（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）但是，任何法律概念、观念和原则都不是不可跨越的鸿沟，都可以也应该随着社会的发展而发展。提出新概念，更新传统观念，突破既定的原则，为法律发展奠定观念基础，是法律发展的要求，也是法学研究的任务。第三，现代法律制度之间的影响和作用是相互的，法律的调整和整合功能也必须通过法律整体才能充分实现，任何一个法律部门都会在不同侧面对法律发展做出贡献。劳动法的诞生与成长不仅受益于民法，同时对民法乃至于整个法律发展都做出了巨大贡献。对此，我国的法学界并没有予以足够的重视。促进劳动法制建设，繁荣劳动法学研究，是中国法学面临的紧迫任务。
