关键词: 证据调查/秘密保护/利益衡量 内容提要: 秘密保护是人权保障的重要一环，而证据调查却与之产生了微妙的张力。本文集中就民事证据调查收集中的秘密保护制度与程序做了详尽的阐述，为解决信息公开和秘密保护的冲突提供了解决的路径和方法。 一、绝对保护：拒绝提出秘密 （一）拒绝提出的类型 按证明事实的方式可以将证据分为，言词证据、文书证据和实物证据。（276）拒绝提出证据也可据此分为二类，证人拒绝作证和当事人拒绝陈述同属拒绝提出言词证据，拒绝提出文书，拒绝提出物品。第三人对文书或物品的拒绝提出可“准用证人拒绝证言之规定”，而实物证据又“多准用书证之规定”（334）。因此几种证据方法便有了统合考虑的可能。 按持有主体，可分为举证人、非举证当事人或第三人持有证据时拒绝提出。 下面以证据持有人为首要分类标准来解决拒绝提出秘密的类型。 1.举证人为证据持有人 当秘密所有人为举证人本人，举证人必须在开示秘密与败诉之间做出选择。他不享有绝对的秘密保护，即拒绝提出而获胜诉。举证人在主张事实之前就必须谨慎选择，一旦决定主张涉密事实，就必须承担举证责任，如果拒绝开示就有可能承担证明责任。决定不主张，也会因要件事实视为不存在而招致败诉。但“即使容忍开示，法院亦普遍采取适当措施，使因开示所遭受之不利益降到最小程度。”（381）在法律规定上，具体情形还可能因证据方法而不同。广义的真实陈述义务，包括完全陈述义务和狭义真实陈述义务。完全义务是指当事人就诉之基础之事实关系所知之事实，不问其有利或不利应为完全之陈述。完全义务是指当事人就诉之基础之事实关系所知之事实，不问其有利或不利应为完全之陈述。（48）实际上“考虑到当事人对自己不利的事实进行完全陈述是人情上不可能的事”（35），立法上一般都放弃了对完全义务的要求。台湾民事诉讼法第367-1条对于当事人无正当理由拒绝陈述，没有直接规定任何不利的法律后果，只规定“法院得审酌情形，判断应证事实之真伪。”不过由此增加的诉讼费还是要承担的。对于文书提出义务，举证人在诉讼中引用自己所持有的文书作为证据方法，那么他对该文书就不能拒绝提出。（108）这是举证责任在文书提出范畴内的表现，也是诉讼中诚实信用的要求。既然选择该文书作为主张的依据，就必须接受法庭的审查。 当秘密所有人为非举证当事人，他与作为持证人的举证人利害冲突尖锐，所以这种情形是特权适用的例外。也就是说，不能要求举证人牺牲自己的利益为对方保密。即便非举证当事人本来可以享有特权，也因负担事案解明义务之不作为义务而不能阻举证人提出证据。 当秘密所有人为第三人，他会援引可能拥有的特权排除举证人提出证据。此时法院要考虑若公开与本件诉讼有关的事项所作的证据，涉及第三人之隐私或业务秘密，有没有致第三人重大损害之虞（台湾“民事诉讼法”第344条第2项），然后决定举证人能不能提出证据，以此平衡发现真实和对社会特定价值的保护。 当秘密所有人为国家或公众，如果法律明确规定就相关事项不得提出证据，就是法定排除。如果政府有裁量的空间，就属于政府援引特权排除的情形。比如台湾民事诉讼法第306、348、350条规定，就职业秘密事项提出证据，需由监督长官判断是否妨害国家利益。如果妨害，则不能同意其作证。监督长官须向法院释明此拒绝事由，而且法院享有最终判断权。日本法直接限制了公文书提出义务的范围，同意人为监督官厅，而且法院的司法审查受到限制。（378）相比而言，台湾法更倾向于对政府特权的限制。 2.非举证当事人为证据持有人 当秘密所有人为举证人，举证人依然享有自己决定权，选择是否举证。如果选择放弃保密利益而举证，非举证当事人有事案解明义务的协力义务，应该提出证据。比如台湾民事诉讼法第344条特别列举了对举证人依法律规定，得请求交付或阅览的文书，或为举证人的利益而作的文书的提出义务；如果选择不举证，也就选择了自愿承担不举证的后果，此时他还可以阻止非举证当事人陈述或提出证据。 当秘密所有人为非举证当事人本人，法院先要衡量课以其事案解明义务是否具有可期待性，法院需斟酌两造当事人的利益来决定。此时举证人不持有证据，不能自行解明案情，而非举证人拥有证据，要求其提出便具有可能性。（547）如果非举证人的秘密不是特别重大，就可以让其提出。相反，如果法院认为非举证人不负事案解明义务，非举证人就可以自行援引正当事由拒绝提出。无论是出于对系争实体利益还是对秘密所涉利益的保护，要求亲口陈述对自己不利的事实都是对非举证人人性中自私部分的莫大考验。因此《德国民事诉讼法》第446条对非举证人的不完全陈述采用“不完全规定”，即对此不给予过多制裁。（36）只规定“法院应考虑全部案情，特别考虑拒绝的理由，依自由心证，判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。”也就是说拒绝理由的正当性会对自由心证产生影响，理由不正当，可能会认定举证人主张的事实为真实。这当然比日本法上直接认定举证人的事实主张惩罚力度要轻。至于文书提出义务，台湾“民事诉讼法”第344条规定，对于当事人在诉讼程序中曾经引用的或就与本件诉讼有关之事项所作的文书，非举证人有提出义务。前者表明非举证人有积极否认的义务，不仅要陈述事实确定争点，还要提出证据对该事实加以证明。既然选择该文书作为争执的依据，就要提出文书作为证据；后者表明非举证人的协助义务已扩大至与法律关系、事点、攻击防御方法等与诉讼有关事项的所有文书。（546、550）如果不服从该义务的要求，“可以认定对方当事人所主张的关于该文书的记载为真实”，或认定“此文书应证明的事实为真实”。（253）这两种后果是不同层面的制裁。即对拒绝提出可作不利的证据评价，只承认文书的形式证明力；也可作不利的事实认定，承认文书的实质证明力。（112）（428-430）（注释1：参见台湾民事诉讼法第347条。）我国证据规定第75条类似于前者。随着对诉讼有关文书提出义务的一般化，立法特别顾虑对秘密的保护，所以明文规定了对这种文书具体的拒绝事由（台湾“民事诉讼法”第344条第2项）。如果该当于此事由，法院就可以允许他拒绝提出。勘验物提出义务和勘验忍受义务准用文书提出义务（台湾“民事诉讼法”第367条）。一般情况下，对当事人不采用诉讼罚和强制执行等直接强制，而是由诉讼上的不利益进行间接强制。这是对当事人人格尊严和自己决定权的尊重。但如果对于起诉前的证据保全程序，起诉后可能存在的不利判决后果尚不能产生实质的威慑力。特别是对于证据仅存在于非举证人的知识产权案件，更有强制提出以发挥该程序证据开示功能的必要。在这些程序阶段、事件类型等因素的作用下，可规定此时拒绝提出文书物品，可处罚款和强制处分。（51） 当秘密所有人为第三人，他会援引可能拥有的特权排除非举证人提出证据，让非举证人履行保密义务，但这与非举证人的事案解明义务冲突。此时法院要考虑公开隐私或业务秘密有没有致第三人重大损害之虞。符合拒证事由的，非举证人拒绝提出证据具有公法上的抗辩权，除非非举证人有恶意，不能认定为证明妨碍。（215） 当秘密所有人为国家或公众，同1。 3.第三人为证据持有人 当秘密所有人为举证人，举证人可选择是否解除第三人的保密义务。如果不解除，可能败诉；如果解除，第三人不得拒绝作证。 当秘密所有人为非举证当事人，法院还需衡量非举证人是否负担事案解明义务。此时举证人处于有关事实的发生经过之外，而非举证人对证据信息具有权利，因此有负担事案解明义务的可能性。而秘密是否重大还需视第三人和非举证人是否具有台湾“民事诉讼法”第307条第1项第一至四款列明的亲属关系或职业关系而定。（注释2：台湾民事诉讼法第307条：“证人有左列各款情形之一者，得拒绝证言：一、证人为当事人之配偶、前配偶、求婚本偶或四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者。二、证人所为证言，于证人或与证人有前款关系之人，足生财产上之直接损害受者。三、证人所为证言，足致证人或与证人有第一款关系或有监护关系之人受刑事诉追或蒙耻辱者。四、证人就其职务上或业务上有秘密义务之事项受讯问者。五、证人非泄漏其技术上或职业上之秘密不能为证言者。得拒绝证言者，审判长应于讯问前或知有前项情形时告知之。”）如果负担，应解除第三人的保密义务。否则，虽第三人可以拒绝提出证据，但非举证人阻止第三人作证的行为却可能构成证明妨碍。如果不负，则可以排除第三人作证。 当秘密所有人为第三人本人，他可能援引台湾民诉法第307条第1项第二、三、五款和规定的反对自损特权或在要求提出与诉讼有关文书的情形准用第344条（注释3：台湾民事诉讼法第344条：“下列各款文书，当事人有提出之义务：一、该当事人于诉讼程度中曾经引用者。二、他造依法律规定，得请求交付或阅历者。三、为他造之利益而作者。四、商业帐簿。五、就与本件诉论有关之事项所作者。前项第五款之文书内容，涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密，如予公开，有致该当事人或第三人受重大损害之虞者，当事人得拒绝提出。但法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出，并以不公开之方式行之。”）第2项规定的拒绝权豁免自己的协助义务。如果拒绝不当，日本、台湾都规定了以罚款进行制裁，意大利则规定了法官拘捕并告知检察官的严厉惩罚，台湾还对文书、物品规定了必要时的强制执行，德国、法国对第三人提出文书的强制处分则要通过诉讼来实现。（6-37、113-114）我国民诉法第103条也规定了责令履行、罚款、司法建议等制裁措施，但仅适用于单位对法院的协助义务。 当秘密所有人为当事人和第三人之外的其他人，证人可以将台湾民诉法第307条第1项第二、三款引用作反对自损特权豁免自己的义务。秘密所有人也可引用这两款来保护亲属关系，并引用第四款来保护职业关系，在要求提出与诉讼有关文书的情形还可以准用第344条第2项规定的拒绝权，用特权阻止证人作证。 当秘密所有人为国家或公众，同1。 由以上分析可以总结出立法上免除协助义务的类型化规律：证据持有人和秘密所有人同一，适用特权豁免；二者分离，适用法定排除或特权排除；证据收集人和秘密所有人合一，举证人自我选择是否援引特权豁免或特权排除，此时举证人所负的协助义务/事案解明义务便具有私法性质。 但我们必须明白，拒绝提出既可基于拒绝权，也可基于其他正当理由。拒绝权不过是正当理由具体化、类型化。证据涉及保密特权保护的利益的，并不一定都得以拒绝提出。亦即特权虽为法律明定，亦有法院的裁量空间。而“正当理由，实为不确定之法律概念，应以数间接事实群衡酌是否该当于正当理由。”（374）意指正当理由更是直接属于法院裁量的范围。在充实证据调查手段的现状下，为使秘密不受侵害，应使秘密保护与拒绝提出的正当理由的判断产生关联。上述分析是大致基于只存在唯一证据的逻辑推演，实务上并不总是面临非此即彼的抉择，而是有很多变通方式可以选择。比如除了涉密证据还有其他证据方法可以证明；对法律职业特权的保护除了拒绝提出还可以通过限制向公众披露来实现。（280），这样便可通过对特权的灵活适用，使绝对保护和相对保护产生关联。而且由于社会生活的丰富性，涉案人员的利害关系十分复杂，拒绝作证的动机也因此多种多样，很可能出于诉讼之外的原因，也可能与诉讼技巧、道德自律都有关系。另一方面，具体解决个案时，判断拒证事由是否正当的繁乱因素又会被实定化和特定化，从而相对于理论推演更为简单化。 饶有趣味的是，对于文书提出义务及拒绝权，当事人和第三人的范围出现微妙的差异。当事人的义务范围比第三人多出一个在诉讼中曾经引用的文书，而拒绝权的范围当事人又比第三人要小。因为当事人只可就诉讼有关文书符合要件时提出拒绝，而第三人对交付或阅览文书、利益文书、商业账簿、与诉讼有关文书可以准用证言拒绝权的规定，对与诉讼有关文件还可以准用当事人提出拒绝权。如此一来，无论是对于所有负提出义务的文书涉及的第三人或与第三人有特殊关系的业务秘密，还是对于诉讼有关文书涉及的隐私或商业秘密，第三人都可能有拒绝提出的权利，比证言拒绝权范围还大。证言拒绝只保护第三人和与其一定亲属关系或职业关系的人，而且多限于业务秘密，而文书拒绝却保护与诉讼有关文书涉及的所有隐私或商业秘密。将证言拒绝权的类型作为第三人文书提出拒绝权的类型化基础是为了维持法体系的完整性及法价值判断的一致性，而对第三人准用当事人的提出义务及拒绝是因为文书提出已明定为一般义务。（373）而最终当事人和第三人的义务范围仍然有所差异是因为，由于不同的诉讼地位，对第三人提出证据的可期待性比对当事人的要小。不过，这种差异只是相对而言。法律未规定准用不等于证言拒绝所保护的价值在判断当事人拒绝提出文书时就不得考虑，法律未规定拒绝权的文书不等于就其拒绝理由的正当性就不得判断。法律规定只是立法政策上的利益衡量，未规定拒绝权是因为立法者认为这些文书的提出不致构成特别危害，而司法者还是应当依实际情况灵活处理。（374） （二）不公开审查程序 当证据持有人拒绝提出秘密时，需要有人来判断拒绝提由是否正当。基于对司法的信赖和对案情的了解，对拒绝理由的审查权就交给受诉法院最为适宜。为了恰切判断正当理由是否存在，有时就有提出秘密以供审查的必要。而为了避免秘密在审查过程中泄露，违背拒绝提出的初衷，审查程序有必要以不公开的方式进行，排除证据持有人和秘密所有人之外的当事人和第三人的参与。但是不公开的方式却有违公开主义原则。公开主义的意义将在下文相对保护部分详述。虽然公开主义原则有许多积极意义，但是它的适用也是有限制的。既然在证据调查、言词辩论阶段，公开主义都有退让的余地，那么为了保护国家安全或个人的隐私权、财产权，而将不公开程序用于审查拒绝提出是否具有正当理由自然有其适法性。但是不公开终究是对当事人证明权、参与权的侵害，为缓和基本权的冲突，不公开审查于必要时方得进行。有无必要委诸法官依案件事实和审理经过裁量。持有人提出拒绝理由时都必须释明拒绝的原因、事实，如果由此形成的证明度已达到不提出证据也可以判断正当理由的程度，就无必要行不公开审查程序；如果接近于此，则宜采此程序；如果证明度过低，完全不足以使法官相信有正当理由存在的可能，则也无必要行此程序。不公开审查程序须慎重为之，所以还可以采取一些变通方法判断正当理由。台湾民诉法审查证言拒绝理由就是通过对当事人的讯问进行（第310条）。它给我们的启发是，除了证据持有人的陈述、说明，还可以通过收集资料，用间接事实、环境证据判断正当理由的存否。另外，还可以采取一种替代性措施，在不开示有关秘密资讯的范围内，列明拒绝提出的证据及其理由，使拒绝理由具体化，很多时候也有助于正当理由的判断，有助于举证人进行有针对性的攻击防御。美国联邦民事诉讼规则有类似的规定，第26条（b）（5）（A）对拒绝提出信息提出了这样的要求，明示主张特权，并用不开示秘密资讯的方式描述拒绝提出证据的特性，使对造得以评价该主张。（注释4：Federal rules of civil procejure：rule26（5）（A）Information Withheld.When a party withholds information otherwise discoverable by claiming that the informationis privieged or subject to protection as trial-preparation material，the party must：（i）expressly make the claim；and（ii）describe the nature of the documents.communications，or tangible things not produced or disclosed—and do so in a manner that，without revealing information itself privileged or protected，willenable other parties to assess the claim.） 审查主体定为受诉法院“符合直接主义及审理集中化之精神”（385）。但其弊端在于，如得以拒绝提出，就不应以该证据作为裁判基础，可法官的心证已难以避免受某种程度的影响。如果当事人有疑虑，可申请法官回避。至于是否可以让非持有人的当事人在场，有学者认为，需得持有人同意（388）。但此同意会造成秘密开示于当事人，并也有可能开示于公众，与拒绝提出秘密的目的南辕北辙，所以可期待性很小。也有学者认为，在知识产权案件中，“为听取诉讼关系人之意见而有向其开示之必要者”，可以开示，但持有人可在开示前申请向受开示者发秘密保护命令，在“裁定确定前，不得开示”。（55）秘密保持命令课以受开示者保密义务，开示需持此义务得以确定，防止秘密泄漏于更多的人。在非持有的当事人实在不能在场的情形下，法官可将心证适度晓谕该当事人，以弥补对其程序保障的欠缺。 审查程序因事件类型、程序阶段、证据方法和证据持有人的不同而不同。对于证人提供证言，因分出庭义务和作证义务而使程序更为复杂。在作证义务方面，由于通过讯问当事人审查，不存在是否配合法院提出证言而行不公开审查的问题，只要证人陈明并释明拒绝原因、事实，就不能直接以拒绝不当给予制裁，而须作出可抗告的裁定，再拒绝者方可制裁（台湾“民事诉讼法”第309-311条）。对于文书物品提出义务，提出命令发出前，只有第三人或在知识产权案件为确定事实证据现状的、非具急迫性的证据保全程序，相对人有陈述意见的机会。（注释5：参见台湾民事诉讼法第347条。）法院在必要时得行不公开审查程序，台湾民诉法第344条中“得命其提出”的用词表明法律为判断提出证据的协助义务是否被免除而课以持有人对不公开审查程序的协助义务。所以，在持有人不提出时，法院不能认定正当理由存在的不利益应由其承担，法院可发出提出命令以示制裁。（392）再以同一理由抗辩而不服从命令者，可依台湾民诉法第345、349条制裁。提出命令发出后，之前未赋予或未行使抗辩权的持有人可提出拒绝理由。此时如果法院采不公开审查程序，持有人不提出者，法院不能形成正当理由存在的心证，可视为正当理由不存在，直接依上述规定制裁。因为法院不能纵容持有人屡次违抗命令，给予其程序保障后就应迳行处理。况且法律还赋予了持有人对制裁的救济程序，当事人在给予其事实证据不利评价的裁判作出前有辩论机会，第三人在处罚裁定后可抗告。 二、相对保护：秘密保护程序 中立人士的设置 该手段是指，在秘密需要特别保护的情形，可由法官之外的第三人来评判证据，而后在不触及秘密的前提下，将对作为推论基础的检视结果向当事人说明，将对其的判断结果向法院报告。它排除了法院与证据持有人和秘密所有人之外的当事人直接接触证据或证人，（337）秘密唯中立人士知悉，与绝对保护只有一线之隔。有学者为此手段的正当性提供了理由，开示只是为了具体化当事人的诉讼请求和主张，决定起诉抑或和解，未必有知悉所有秘密细节的必要，也“并无提出于法院，使法院认识其内容之必要”。由于这种纯粹的秘密程序既违反了法院直接审理主义和自由心证主义，又侵害了当事人的程序利益，只有在当事人释明秘密会受到“明显程度盖然性”的侵害且无其他可替代的程序保障的情形才可适用。比如双方当事人利益严重对立的不正当竞争案件。 美国实务上也有类似的规定。德国法上的证据秘密程序即是这种手段的体现，而且会因资讯内容的不同而区别处理。经营信息交会计师判断，而技术信息由鉴定人检视。中立人士可能由法院指定，也可能由当事人成立仲裁鉴定契约约定。（57）无论是哪种第三人对在此程序中知悉的秘密都要负保密义务。 需要澄清的是，相对保护也像绝对保护一样，必要时需先判断再保护。如果不知道是否有值得保护的秘密、保护的相当性何如、应该采取哪种不公开方式、让何人得知悉、让何人不得知悉，或对此有争执，就需要法院指定中立人士检视，而后视鉴定结果决定如何行秘密保护程序。 （二）当事人公开的限制 1.对当事人公开的限制 当事人公开是指，当事人享有对法院及对方当事人所进行的诉讼行为的获知权，阅览卷宗材料，在场参与、见证诉讼程序的权利。其内容包括当庭举证、当庭质证、当庭辩论、当庭认证，有条件的应该当庭宣判。它通过确保当事人对证据的认识和对事实确定的参与来保障当事人的诉权、维护当事人的尊严，具有发现真实、防止突袭、提高裁判正确度、有效保护权利、使当事人信赖司法的重要功能。但是卷宗阅览、在场见证却极易造成秘密泄露于当事人，对秘密所有人人格权、财产权的侵害。秘密所有人本是为了协助司法，如果法院不采取保护措施，致秘密遭受损害，无异于审判权侵犯了秘密权。（398）所以某些情形下有必要排除当事人在场见证或限制其接近记载秘密的卷宗材料。 当事人公开的限制是指，证据持有人仅向法院开示，而法院将秘密不开示与非秘密所有人的当事人知悉，在当事人持有证据时可能是一方当事人，在第三人持有证据时还可能是双方当事人。法院可以依职权主动限制当事人公开，秘密所有人也可申请限制。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第72条可视为法院职权限制当事人公开的规定。有学者认为，举证人可以放弃或部分放弃在场见证权，以便他人提出秘密，即以牺牲程序利益换取系争实体权利的实现。（55）但也有学者认为，当事人公开不可由一方或合意放弃，只在双方当事人和法院达成合意时，方可不公开。（404）这相当于对当事人的申请限制、申请放弃用法院裁量加以审查，故有其正当性。而且合意的成立有其可能性。举证人放弃程序权利保护自己的系争实体权利和对方的秘密权时，对方不会反对自不待言。甚至当事人为保护自己的秘密而申请限制当事人公开，对方也会因此举有利证据提出，而证据提出未必对己不利，从而不加以反对。而且对方当事人提出自己秘密时也是同样道理。亦即，双方当事人利益可能虽不同却相通。 法院审酌是否限制当事人公开是一利益衡量的过程，需要衡量当事人的诉讼保障与秘密所有人的人格权、财产权保障。这两者其实都有助于事实发现。诉权保障使法院依事实作出正确裁判的可能性增大，是当事人程序主体地位的体现。所以限制当事人诉权对真实发现的影响越严重，保密措施对诉权的侵害或限制越严重，越不能允许采取之。保护秘密能促进当事人间的信息流通，从而有助于事实调查；受保护的秘密所有人所提供的信息的丰富性和可靠性可以弥补对诉权的限制造成的事实不能发现的危险；秘密保护还能促进有用信息的生产。（402）另外在考虑秘密保护时，不仅要注意秘密本身的价值，还要考虑秘密引申出的意义。隐私公开可能有损公序良俗。商业秘密的损害不利于企业的维持和竞争能力的提升，不仅有损经营者的利益，还损害了从业者的利益，甚至会损害自由平等竞争的社会秩序。 在没有拒绝提出的正当理由的情形下，秘密所有人可以申请限制当事人的卷宗阅览权和在场见证权。所有人亦即申请人，可能是当事人，也可能是第三人。此时仍需法院斟酌上述利益衡量的因素做出决定。 对当事人公开的限制也有程度之分。可能在调查证据时，当事人和代理律师均遭排除，由法院选任其他律师或适当之人为特别代理人。因特别代理人不是当事人所委任，故难以期待其能进行充分的攻击防御。虽说此种情形当事人的程序保障不致全遭否定，但也遭到了重大侵害。所以只能在不经辩论即能判断争点事实或受托律师可能将对方当事人或第三人的秘密泄露于委任人或他人的情况下，才能采取这种措施。（403）更多的情况下，为了不致对当事人诉权的侵害过于严重，会容许代理律师在场。律师可代替当事人行使一定的诉权，并协助真实发现。选任特别代理人之前和排除当事人在场之前都应允许当事人陈述意见。（56） 2.秘密保持命令的配套 对当事人公开的限制是为贯彻程序意义的诉权和权利有效保护而采取相对保护手段，对秘密的保护不可能全无纰漏。限制卷宗阅览权，秘密还可能因在场见证而泄露。限制当事人在场，秘密还可能通过律师而泄露。何况很多情况还不能限制当事人在场。所以有必要对在诉讼程序中得知秘密的人发出秘密保持命令，使其负保密义务，违反义务则处以制裁。它是对当事人公开或限制不足的救济，宜与当事人公开限制配套衔接适用。受秘密保持命令的人包括只限制一般公开时的当事人、允许律师在场时的代理人、证人、鉴定人等其他经由诉讼程序知悉秘密的诉讼参与人。秘密所有人对不欲使其知悉秘密的人会直接申请禁止其在场见证并不准阅览卷宗，从而使其不能知悉。对“被允许于证据调查时在场或阅览卷宗之人”，才会申请“秘密保持命令限制其不得将其于程序上所知悉之秘密泄漏于未受秘密保持命令之人。”（59）但申请对法院无拘束力，法院对谁应承受命令有裁量权。双方当事人也可就谁得知悉秘密并受秘密保持命令达成协议。法院在裁定发出命令前，承受命令的人有表示意见的机会。 法院认为申请有理由，裁定准许。该裁定不得抗告，但可以向诉讼系属之法院申请撤销。未上诉系属于一审法院，经上诉则系属于二审法院。本案裁判确定后，向发出命令的原法院申请撤销。对撤销裁定，相对人可抗告。法院可自行变更、撤销秘密保持命令的裁定，同时驳回申请，对该驳回裁定可以抗告。 法院认为申请无理由，裁定驳回。为防止秘密被提出后难获救济，驳回裁定可抗告。基于同样的理由，为避免在抗告程序或本案诉讼中知悉秘密的人增多、已发生秘密外泄，即使核发秘密保持命令也无法在实质上救济秘密所有人的状况，有关秘密保持命令的所有裁定在确定前，都不得开示秘密，本案诉讼关于秘密部分的审理可以暂停。（63-64） 台湾法上，违反秘密保持命令者可课以民事损害赔偿责任。台湾《智慧案件审理法》还明确规定了刑事责任。（62）德国法院组织法规定违反法院命令其负担的保密义务，要受刑法制裁。 （三）一般公开的限制 公开主义原则体现于民诉法上便是公开审判制度。该制度是指，法院审判民事案件的活动，除合议庭评议外，依法向社会公开的制度，又称一般公开、法庭公开，内容包括公开开庭、公开举证、公开质证、公开辩论、公开认证、公开宣判，允许群众旁听和媒体报道。（398）（注释6：参见《最高人民法院关于严格执行公开审判制度的若干规定》第1、10、11条。）也有学者认为还包括当事人公开。（129）公开审判的普遍适用是因为其有重大的积极意义。一方面，它可以使公民接近法庭，监督司法。促使诉讼参与人真实陈述、依法行事，有利于发现真实；监控法院审判过程，可抑制司法权滥用，促进司法民主化，有利于公正裁判。发现真实和公正裁判最终有利于确保当事人诉讼权利和实体权利的实现。另一方面，它尊重了公民的知情权，使其更有理由信赖公开、透明、受自己监督的司法。由不信任、监督到接近、信赖是一种超越。信赖有利于贯彻司法权的作用，消弭公民的愤怒和不公正感，增强法律意识，进而积极参与、经营自己的法律生活。（407） 但是由于秘密保护的审理却有一定特殊性。首先，公开审理是为了公正裁判，公正裁判是为了保护权利。若公开审判造成实体权利的损害，或者造成当事人为保护秘密权，致使受侵害的权利不能得到诉讼上的有效保护，最终使公开审理与权利保护完全背离，此时固守公开审理无异于舍本逐末。其次，公开审判本有助于信息公开，而“秘密如进入诉讼之瞬间顿遭破坏，即不能期待秘密所有人开示其资讯”（408），也不能期待其自由陈述。为避免为了发现事实反而不能发现事实的荒谬结果，有必要对公开审判予以限制。 一般公开的例外有以下几种，法定不公开、申请不公开、合意不公开。在我国，法定不公开包括涉及国家秘密、个人隐私的案件。此类案件一律不公开，法院也没有裁量空间。申请不公开包括离婚案件和涉及商业秘密的案件。对此类案件，法院有酌情决定权。合意不公开是指双方当事人合意不公开，只要不特别有损于公益，就应予准许。我国没有合意不公开。对不公开审理的适用加以深入研究，就会发现我国对于该例外的规定有不明确和不完善之处。对于不公开审理的案件划分不合逻辑。个人隐私和离婚案件会出现交叠，因为离婚案件可不公开也是因为涉及隐私；（74）对于不公开所保护的秘密主体规定不明。偏重于对当事人秘密的保护，没有明确规定对第三人秘密的保护。即使有当事人在涉及第三人秘密时的申请，也是为了消除第三人因顾虑秘密泄露而不提出证据，即为了实现自己的证明权。这种情况下，较为适宜由法院依职权斟酌限制公开审判，对第三人的秘密加以保护；对于不公开审理的决定权，最为重视法律的直接规定，其次是法院的判断，当事人的主动性基本没有体现，根本没有考虑是否应给予相关第三人申请权。分类也比较混乱，把应当不公开、可以不公开与依职权不公开、依申请不公开混淆在一起。秘密保护的必要性会因个案情形发生变化，需要法院灵活衡量一般民众接近法庭的权利和对秘密的保护。比如对于有关食品、药品安全性的实验资料这类公共性较强的事件，保障公民的知情权就更为重要。（411-412）因此应该重视法庭的裁量权，限缩法定不公开。尊重当事人的程序主体权和程序选择权，增设合意不公开。为了避免程序延滞，不赋予第三人申请权。 不公开审判不一定是泛化的，从头至尾的对一般公开的限制，可能只是某一阶段、某一部分。比如不公开质证和限制卷宗材料对第三人的公开。如果证据涉及秘密，可以不在公开开庭时出示。（注释7：参见《中华人民共和国民事诉讼法》第66条。）不公开质证不等于不质证，该证据仍需要在法庭上出示；在秉持彻底公开主义的美国和日本，或在一定情况下许可第三人阅览卷宗的德国和台湾，如果卷宗记载秘密则有限制其对第三人公开的必要。（413）在我国，卷宗材料不存在一般公开，也无所谓对公开的限制。 三、对各种保护手段的评析 （一）绝对保护的僵硬性及缓和 从拒绝提出秘密到中立人士设置、限制当事人公开，再到限制一般公开，保护的深度逐渐递减。拒绝提出对秘密的保护最为全面，但同时它也是最粗糙的解决方式。承认固定的保密特权，对有关秘密一概拒绝提出，会使制度失去弹性，虽然明确却极易造成不当。这种手段将发现真实和秘密保护对立起来，认为要么提出秘密发现真实，要么拒绝提出保护秘密，使当事人往往陷入两难选择。所以拒绝提出仅合适在秘密保护有极大的利益时采行。 为缓和绝对保护的僵硬性，方法大致有两种。一种是对保密特权并非一概承认，为权利人和法院预留斟酌空间和裁量权限，发挥利益衡量的优势。例如，台湾对职务上应守秘密事项并非一概认许其保密特权而拒绝开示，还要求监督长官斟酌是否妨碍国家利益，并保留司法审查权。如此，不妨碍国家利益的职务秘密事项就有可能得以提出。另外一种是将一部分拒绝提出将会对程序进行极为不利的证据划归相对保护范畴。例如，举证人为追求系争实体利益而不得不选择容忍开示自己的秘密时，法院应对其采取保护措施，使其享有相对保护。 （二）相对保护的衡平艺术 其实，事实发现和秘密保护的终极目标是一致的，即维护社会秩序，有效保护权利。相对保护就是在这一基础上寻找到的中间道路。如果一种手段既能让证据进入程序，协力发现真实，又能让秘密得到较为有效的保护，当事人何乐而不为？而且相对保护还会因秘密的经济价值、证据价值的不同而灵活采取不同的具体措施限制某些人在场、禁止阅览卷宗某一部分，同时又允许一些人——比如适当的诉讼代理人——在场见证、阅览卷宗，从而维护当事人的程序权利。并且考虑到秘密由在场人外泄的可能，对其课加保密义务作为对秘密的最后保障。在有利于事案解明的前提下，保护范围的机动调整使该手段能为秘密提供最周全的保护。它能均衡事实发现和秘密保护、程序利益和实体利益之间的张力，充分发挥利益衡量的机能，根据个案情形准确地“采取最能平衡兼顾各种利益的保护方法”（58）。 四、结论 由于我国缺乏秘密保护制度的规定，所以本文大部分篇幅都在萃取各国法律之长的前提下论述该制度的应然状态。然而空谈理想状态没有任何意义，回头检视我国的相关规范并发现问题，做到如何达致理想状态的路向性选择，才是当务之急。制度变革最忌配套制度和心理基础不具备而仓促转型，促成现有制度和理想制度的撕裂。比如盲目追求程序公正却“造成程序公正和实体公正的双重失落”[11]。所以笔者一直强调区分解释论和立法论，先要正确理解和适用规范，然后才能谈及如何改进既有规范并设计出更为合理的规范。[12]区分立法者和司法者的利益衡量，用意也在于此。制度改革不能一蹴而就，须制订近期目标和远期目标，循序渐进，方能最终达成宏观理想。 近期目标即如何在现有的制度框架中，合理地解释和运用法律，消除不当保护手段的荒谬性，注意现存手段的可操作性，并为远期目标的达成创造条件。在当前职权主义模式和当事人法律素质不足的现状下，保留法院作为审判权一部分的取证权用以弥补当事人取证能力的不足仍非常必要，而且法院取证有增强当事人取证能力的作用，因为申请调查“可以看作当事人、代理律师调查权的间接实现”[13]（171）。但保留的前提是能使其恰当地运作，警惕取证时强大的公权力侵害秘密。有效的解决办法便是适当配置取证权，并为其划定必要界线和最低限度。同时，限缩解释非法证据排除规则，防止对其严重的负面效果视而不见，却片面夸大其微弱的保护秘密的作用，使判决与案件真实明显背离，造成“看得见的不公正”[14]。 远期目标即如何设计合理的秘密保护制度并改善相关的法治环境。首先，不能满足于当事人取证权利的间接实现，而应争取该权利的直接实现。为此要赋予当事人充分的取证权利，用有力的取证手段保障这些权利，并设置取证程序规范这些手段，让当事人在取证实践中提高取证意识、增强取证能力、规范取证行为，避免乱取证给秘密造成的侵害。建立调查令制度用法院的权威保障当事人权利的实现，用法庭审明权帮助当事人在不能充分举证的情况下解释和补充举证，让法院在培养当事人取证能力中也发挥一定的辅助作用。其次，要信任和培养法官利益衡量的能力，在秘密保护和非法证据排除制度中引入利益衡量的方法，重视法官职权裁量，能动地适用法律。培养法官的素质和能力是一个宏大的问题和漫长的过程，但我们不能因其艰难就放弃在这条道路上的努力。如果对法官素质不高的现状总是消极应对，永远不信任法官的裁断，总是用死板的法律苛刻地要求法官机械适用，那法官的素质永远也得不到锻炼和提高，遑论司法论方面思维模式的建立。再次，要建立协调的协助义务和保密特权体系，创立秘密保护程序。我国现行法未明确规定协助义务，协助义务来源于实体法还是诉讼法不明，民诉法更没有规定对资料收集进行协助的一般义务，协助义务的主体也不明确。可以考虑借鉴德国和台湾地区的相关规定，在立法上明确任何公民对法院和负举证责任的当事人及其诉讼代理人调查证据的活动都有协助义务，拒不履行要承担相应的法律后果。[15]然后再明确规定各个具体的协助义务，比如当事人和诉讼参与人的真实陈述义务，证据持有人的文书、物品提出义务，分别根据义务主体的特点和证据方法的特性规定适宜的制裁措施。为使义务得到切实履行，可赋予收集主体申请法院发布文书或物品提出命令的权利，为收集证据提供手段。另一方面，课以持有人协助义务的同时，为保护其利益应赋予其证言拒绝权、文书物品提出拒绝权，并规定对这些拒绝事由的审查程序，由法院决定是否能拒绝提出。除了现有的对一般公开的限制，可以规定在特殊情形下，对当事人公开进行限制，并相应规定对这种限制的补偿，例如容许诉讼代理人在场，对在场人发出秘密保护命令等等。 近期目标与远期目标的订立都是为了实现思维模式转变的宏观思想。从逻辑结构来讲，法律规则分为假定、行为模式、法律后果三部分。从分类来讲，法律规则分为授权性规则、义务性规则，义务性规则又分为命令性规则和禁止性规则。现行法制的问题在于对于行为模式规定不明甚至没有规定，过于重视对法律后果的规定。授权性规则较少，命令性规则较多，禁止性规则更多。也就是说较少告诉民众可以做什么，必须做什么，只强调不许做什么及其违反后的严厉后果。这是一种制裁思维，这种思维如果成为法治的主流将带来荒谬的结果，就好比一个国家只制定刑法。以非法证据排除为例，在没有规定当事人取证程序和手段的情况下，却明确规定禁止性的取证手段，并将法律后果限定为证据法上的制裁。这是对证据禁止理论的异化。只有事后补救，没有事前遏制；只有程序禁止，没有程序保障。过度重视法律后果，后果中又过度重视证据效力的减损，尤其是绝对意义上的证据排除。如果不顾虑非法证据排除对事实发现巨大的“毒副作用”，以避免违法激励为旗号继续对其异化适用，那么我们将与保障人权的初衷渐行渐远。这种异化并非不能扭转，在秘密被侵害之前，其秘密保护的作用完全可以用上述绝对保护、相对保护的手段完成。如果事前预防手段较为完备，就不用证据排除予以事后救济。其制裁违法的目标可以用其他法律后果分担。比如让违法取证的人承担诉讼罚或实体法上的责任，同样可以达到一般预防的效果。 除了制裁思维向规制思维转变的理想，我们还要实现生硬极端的调整向精细动态的调和转型的理想。其实对于很多元素，包括法院与当事人、信息流通与秘密保护、程序价值与实体价值、公开审理与其例外等等，并非表面上的二元对立关系，它们不是非此即彼的关系，有时甚至也不是此消彼长的关系，而是相互补强的关系，例如法院与当事人的协同，保护秘密反而能促进资讯流通和信息生产，对系争实体利益或系争标的之外利益于诉讼中予以保护都是为了实现诉权保障中的权利有效保护。社会生活多样性和法律规范有限性的老生常谈提醒我们，对“形式精确”[16]的无谓追求只能让制度止步不前，尊重法院的自由裁量权和当事人的自己决定权，兼顾各种基本权利或基本要求以及应考量的各种因素，用看似模糊的利益衡量保持制度的张力才能真正实现秘密保护的精准。 注释: 沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京：中国法制出版社，2002. 沈冠伶.智慧财产权保护事件之证据保全与秘密保护[J].台大法学论丛，2007（1）. 许士宦.证据搜集与纠纷解决[M].台北：新学林出版股份有限公司，2005. 姜世明.民事证据法实例研习（二）暨判决评释[M].台北：新学林出版股份有限公司，2006. 张永泉.民事证据采信制度研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003. 肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京：法律出版社，2005. 沈冠伶.智慧财产民事诉讼之新变革[A].海峡两岸民事诉讼法暨税法的变革和发展讲座论文[C].中国政法大学民商经济学院主办，2008. 张永泉.民事诉讼证据原理研究[M].厦门：厦门大学出版社，2005. 常怡.民事诉讼法[M].北京：中国政法大学出版社，2005. 张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社，2004. [11]肖建华.审判权缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考[J].政法论坛，2005（6）. [12]韩世远.民法的解释论与立法论[EB/OL].雅典学园，http：//www.yadian.cc/paper/19336/. [13]田平安.民事诉讼法•诉讼证据篇[M].厦门：厦门大学出版社，2006. [14]肖建华.民事诉讼非法证据排除规则的适用[N].人民法院报，2006-07-24. [15]张永泉.论我国民事诉讼证据调查收集与秘密保护制度的设立[J].政法学刊，2000（3）. [16]江伟，吴泽勇.证据法若干基本问题的法哲学分析[J].中国法学，2002（1）.
