随着互联网技术的突飞猛进。电子商务在西方国家已经十分普遍，网上交易、网上支付等新新型交易方式彻底改变了传统商业运转模式电子商务合同作为电子商务运转的重要基础和工具也被人们广泛运用，极大的推动了数字经济的发展。个人、公司、政府等处理事务以及其他商业活动已经离不开电子商务合同。但直到现在中国还没有一部对电子商务合同作出具体规定的法律，这不能不说是一种遗憾。随着全球经济的一体化和因特网的飞速发展，电子商务法的制定必将成为一大任务。本文试图从电子商务领域中的核心——电子商务合同作一初步探讨。 一、电子商务合同的概念及形式 一般认为，电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同，即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。联合国贸易法委员会在示范法中对EOIF定义为“将商业和行政事务（transaction）按一个公认的标准，形成结构化的计算机方信息系统的过程。联合国贸易法委员会在示范法中对EOIF定义为”将商业和行政事务（transaction）按一个公认的标准，形成结构化的事务处理、信息处理和信息数据（message）格式从计算机到计算机的数据传输。通俗的讲，是经过电子数据通信网络，在交易伙伴的计算机应用系统之间进行数据交换和自动处理。 电子合同对传统合同法提出了挑战，作为一种新的贸易形式，电子商务与现有的合同法之间的矛盾无疑将推动合同法的修改，以适应新事物的发展。关于合同的形式问题，《合同法》第10 条第1 款规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同样，第11条规定，书面形式指合同书、信笺、数据电子（包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件）等可以有形的表现所载内容的形式。这样合同法把电子合同实际上纳入了“书面形式”之内。这一做法和国际贸易委员会EOI工作组在1992年提出的解决办法有相似之处。扩大法律对“书面”一词所下的定义，以便把电子合同也纳入书面形式的范畴。《联合国国际货物销售合同公约》第20条已经作了这样的规定，承认以电话、电传或其他快速通信方法进行要约，实际上我国《合同法》已经初步实现与国际公约和国际惯例的接轨，这必将对我国的电子商务发展起到积极的作用。 二、电子商务合同的特点 传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统的书面形式和口头形式在法律上有着许多明显的区别，有着许多新的特点。 1、 邀约承诺通过互联网进行，合同双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转，其身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证，表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。 2、 电子合同和传统合同的定立、变更、解除方式有很大的不同。传统的 形式有书面和口头的两种，法律有着严格的规定。电子合同的订立没有严格的形式要求，不同情况有不同的表现形式。标的额小，关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款，如利用网络直接购买软件。 3、 传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点。电子合同根据不同的情况有着不同的规定，一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。 三、电子商务合同的成立 《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约，承诺方式。”在电子合同中也需要具备要约和承诺这一合同生效的要件。《合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立。”此规定明确了承诺的生效和合同成立之间的关系。 合同成立时间和地点对当事人有着重大的意义它不仅涉及到合同在何时生效和法律关系的确定，也涉及到双方发生纠纷时如何确定诉讼管辖。一般来说，有两种观点，大陆法系采取“到达主义”即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间和地点。相反，英美法系则采用“邮箱规则”，即以投入邮箱的时间和地点作为合同成立的时间和地点。由于电子合同在不同地点的计算机系统内完成订立的，电子数据可以在任何地点发出。如果采用英美法系的邮箱规则，则会导致合同成立的地点具有极大的不稳定性和不确定性，举个例子来说明：一方在火车上用笔记本电脑向对方发出承诺，我们又该如何确定合同成立的地点呢？很明显，若采用英美国家的邮箱规则是不利于合同双方当事人发生纠纷时管辖法院和如何法律的选择。如果采用大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。我国《合同法》第26条第1款规定：承诺通知到达要约人时生效，实际上这款规定在承诺生效的时间上，采用了大陆的到达主义。《合同法》第26条第2款规定采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定而该款规定的具体内容是，采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间，未指定特定系统的该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。但这却未指明数据电文的范围和计算机系统的范围不能不说是一种遗憾。 另外，我国《合同法》也没有对电子合同的地点作出任何具体的规定。笔者认为，可以参考联合国《电子商务示范法》的有关规定，其详细的规定了收到和发出数据电文的时间地点： 1、除非发端人和收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以他进入发端人或者代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。 2、除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按以下的办法确定： A： 如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统： 以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或 如 数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。 B： 收件人并未收到指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任何一信息系统的时间为收到时间。 3、即使设置信息系统的地点不同于根据第四款规定所视为的收到的数据电文的地点，第2款的规定仍然适用。 4、除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点为其收到地点。就本款的目的而言如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果 并无基础交易，则以其主要的营业地为准。 （3） 如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。 四、要约的撤回与撤消 在电子合同的订立过程中，要约的撤回和撤消是十分复杂的问题。我们必须区分对待，有学者认为，由于数据电文的传输速度实在太快，使得对其撤回和撤消几乎变的不可能（事实上的）。也有学者认为法律贵在严密，即使要约能撤回或撤消的可能性微乎其微，也不应完全忽视它。笔者认为应 视所采用的通讯方式而定，在通常情况下，电子传输的速度很快，要约的撤回在技术上不易达到。但对于撤消在电子网络的某些环境下是可以实现的。如果要约人以电子邮件方式发出一份可撤消的要约，受约人受到要约后并没有马上作出承诺，那么要约人可以发出撤消通知，但前提是要约人撤消其要约的通知在受约方答复之前到达对方。总之，应该根据不同的传递方式作出灵活的规定。 五、电子合同的证据问题 根据传统的证据法学理论，任何定案的根据都要有客观性、合法性、真实性。但是在网络领域里这一原则受到了极大的挑战。电子证据是人类社会进入网络时代以后必然要面临的一个问题。 电子证据也被称为计算机证据，是指在计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。根据联合国《电子商务示范法》第2条的规定，数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、或传真。我国目前并没有对电子证据的具体的规定。《民事诉讼法》第6条规定的证据依次为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录，数据电文被排除在证据清单以外，即目前在我国电子证据还不具有合法性，和国际上的立法还有较大的差距。许多学者认为应该把数据电文纳入视听资料的范畴，因为电子数据同样可以显示为可读形式，因而它也是可视的。笔者认为，不能将数据电文视为视听资料，因为：数据须经人们重新组合、分析才能被人们使用，为适应网络电子商务的发展要求，应把数据电文单列为证据种类的一种。 关于电子合同的证据力，联合国《电子商务示范法》对电子证据的证明力有着具体的规定，在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下列理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：1、仅仅以它是一项数据电文为由 2、如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由。第11条规定，就合同的订立而言，除非当事人另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段显示。如果使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。第12条同时规定：就一项数据电文的发端人和收件人之间而言，不得仅仅以意旨的声名或其他的称述采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性和可执行性。可见，联合国《电子商务法》在较大程度上承认了数据电文的证据力，基本上是按照直接证据对待的。 由于电子证据非常容易被修改而且可以不留下任何的痕迹，所以当事人请求采用通过拨号上网的方式或其他方式接入国际互联网收集证据有极大的风险性。为保证电子证据取得方式的合法性、内容的真实性和完整性，当事人在起诉前最好的办法是向公正处申请证据保全。] 六、简短结语 电子商务是我国合同领域中的一个新兴种类，在现代人们生活中广泛应用。我国虽于1999年制定了《合同法》，但其关于电子合同的规定却是少之又少，并且规定的不是很详细，有几处还极为混乱。《合同法》关于这方面的规定和国际立法趋势有相当的差距，我国立法必须加以解决否则会在司法实践中产生许多问题，并且影响电子商务在我国的发展上文分析的仅仅只是电子商务的诸多问题中的几点基本问题，还有许多问题值得研究。有些对政府、企业、甚至法律界来说都是新问题，我们期待着我国的《电子商务法》能早日诞生，对我国的电子商务合同领域作出必要的规范。中国政法大学·代祖勇 陈月芳
