胎儿的损害赔偿请求权探究（下） 胎儿的损害赔偿请求权探究（下） 胎儿的损害赔偿请求权探究（下） （3）是否支持胎儿的抚养费请求？
A、美国实务中对于胎儿的抚养费请求的态度主要有三种：
一为支持意见。
另在Burke v. Rivo[3]案，已有三个孩子的波克家经历着经济上的困难，妻子希望重新工作以补给家庭并完成其工作目标。她约见被告与之讨论不想再多要孩子的愿望。被告介绍了一种称为Bipolar canterization的绝育手术，并保证能使她将来不会受孕。两年后，该妻子生下了第四个健康的孩子。于是她又不得不接受了另一种绝育手术。波克夫妇声称：“如果被告早告诉其妻子有避孕失败的风险，无论风险有多大，她会在一开始便选择另一种不同的绝育手术。” 大多数法官倾向于承认作为医生过失结果而生的孩子的父母就与该出生直接相关的损害（有时包括对父母感情痛苦的赔偿）进行赔偿补救，但法庭在父母能否就孩子的抚养费要求赔偿这一问题上见解存在分歧。主要问题是：原告是否有权要求孩子的抚养费赔偿？ 依据通常的侵权法与合同法原则，那种损失是原告主张的非法行为产生的一种既是可合理预见、又是自然与有充分根据的后果。问题在于：是否存在公共政策上的考虑而限制传统侵权与合同损害的适用。法庭推定：并不存在与由于经济上的原因决定不孕的父母相关的任何此类考虑。同时，一些作为拒绝支持由医生过失而生的健康儿的抚养费的补救的所谓“正当理由”显然不具说服力。这样一种司法主张是缺乏贴切性的：即认为抚养一个孩子带来的快乐与自豪感可以超越该父母遭受的任何经济上的损失，因而就排除了对孩子抚养费的救济。一个人寻求医疗方的介入以阻止其生孩子的事实表明，对那个人来说，父母身份带来的利益并不比生一个孩子带来的负担、经济因素及其他更重要。避孕与不育措施的广泛运用以及每年无数次堕胎手术的实施表明：在某些情况下，大量的人并不愿将成为父母视为一种单纯的积极情形。
法庭赞同孩子出生在任何时候对父母而言都是一种净收益的否定性司法意见，同时坚决拒绝这样的建议-即堕胎或其采用带来的有益性能够构成要求医生就因其过失而使孩子受孕进行赔偿的数额的基础。法庭同样对这样一种理由不置可否：即认为不允许孩子抚养费的救济是因为，如果有一天孩子发现自己是“不被需要的”，并且是别人支付费用抚养了自己，将会对其产生不利影响。表达了对孩子这一影响之关心的法庭，却在孩子得知自己不被需要时所受伤害未表达任何关心的情况下，允许父母就来自过失医生的某些直接费用请求救济；而一旦孩子得知是他人而非父母被强迫支付了抚养费，这一事实可能会减轻孩子因得知自己曾不被需要的精神痛苦。在任何情况下，应当是父母而非法庭有权利来断定一个诉讼是否对孩子造成了不利影响以及应否得以维持。法庭同时反驳了这样一种论点，即认为孩子抚养费太具投机性，与医生的过失过分不相称。法庭认为该主张是不正当的，因为预期的孩子抚养费的确定并不比许多在侵权案中天天作出的未来损失的计算更加复杂与不切实际。如果一个医生由于在照护新生儿时有过失，损害赔偿的计算会根据新生儿一生中的收入能力及预见到的医疗费来确定。孩子的抚养费远比以上情形更容易确定。假如在此类案件中存在否认正常侵权损害救济的正当性的话，那也不应当是孩子抚养费不能合理计算或该费用给医生施加了过重负担。[4]
还有人认为法庭不应当允许“不当出生”案中的被告施加于原告一个不需要的利益；同时，原告的救济不因由被告侵权而生的任何利益而减少。例如，一位评论者撰文：当然，一个孩子的出生可能会给其父母带来某种无形的情感上的利益，但这些利益并非父母所要求与有能力支付的。[5]
二为反对意见。
Burke v.Rivo一案中，O‘Connor法官不赞成赔偿依据侵权或合同理论进行估价，并作为对抚养费的补偿，或者向一个绝育手术完成后或给出建议与保证后仍出生的孩子承担责任；也不认为损害赔偿能够反映孩子出生对其父母、家庭经济状况或生活方式的影响。因为这并非普通的医疗误诊案，其独一无二之处在于它包含了对人类新生命的缔造，并且在构想一个适当的损赔规则时必须意识到这一事实。侵权法源于社会价值并应当促进适当公共政策的运用。正如多数不赞成抚养费救济的法院那样，O’Connor法官认为不将孩子对父母的价值区分开来的赔偿判决对被告不公平，也是不可忍受的。
在其看来，一个致力于寻求一个孩子对其父母价值多少的审判同样无法忍受。这种审判之所以令人无法忍受是因为它要求决定一个孩子对其父母而言是否意味着一种损失。如果这个孩子并未出生，其父母是否更富有？这个孩子的价值是否小于抚养其所需花费的费用？如果价值小的话，到底小多少？即使这种审查会产生一种合理且并不具投机性的结论，一种令人疑惑的建议是：损失与利益的平衡本身实际将孩子当作了私人财产。这一审查违背了国民必须与每一个人类生命相一致的尊严性。强调对孩子亲权损失或其死亡的损赔额进行估价的假设成立基础是：孩子生命是有价值的，其损伤或死亡或归结为对父母的损失。这种假设与国家公共政策中应当体现的对人类生命的尊重不一致。价值大小的比较决定了被告的损赔额。的确，正当的公共政策需要作出一种确认：对他人而言构成损失的是孩子的伤害与死亡，而非其生命本身。拒绝法庭信奉的规则并不需要有进一步的政策上的理由。但是，进一步考虑（哪怕是简要地）新采用的规则对这一国家的孩子与家庭产生的潜在的不利影响是妥当的。“致力于加强与鼓励家庭生活以保护与照护儿童是这一国家的政策”。该种政策确实不能服务于（事实上它也未服务于）这样一种损害赔偿规则：即要求父母（即使其将胜诉）说服法官或陪审团相信其孩子对他们而言价值不如孩子抚养费损失更大。加强与鼓励家庭生活以利于孩子保护与照护的利益是合法与有力的。的确，应由国家来决定是否采纳一项损害赔偿规则，这一规则会鼓励有害于家庭的诉讼-该类诉讼将产生这样的结果，孩子最终会发现自己不被父母所扶养（因为他们不想要他），而实际上是被一个不情愿的陌生人扶养长大。[6]
三为折衷意见，即认为应具体分析原告寻求避孕的原因，根据不同的原因决定应否支持赔偿。
例如在Hartke v. Mckelway[7]案中，哥伦比亚特区巡回法庭认为：哥伦比亚特区法院裁决否定了原告要求赔偿抚养费的请求，因为证据表明原告寻求避孕并非出于经济上的原因，而是为了健康的缘故，同时法庭推断她对所生的孩子事实上持赞赏态度。
“不当出生”案中存在赔偿数额计算方面的特别困难，因为孩子的出生对特定父母的侵害程度并非显而易见，而是随着具体情形与期望而变化。父母可能在事实上获得了一个他们极为喜爱的孩子，并私下认为给他们的生活带来了巨大利益。因为父母避孕原则是多种的，也许因为社会经济上的原因，为了避免其工作与生活方式遭到破坏，或者为了节省家庭资源；也许由于优生因素，避免一个残疾儿的出生；也许因为治疗因素，避免对孕妇及出生儿带来危险。当一对夫妇决定不育的原因仅仅是治疗或优生方面时，一个健康儿的出生，即使是非计划的，对其父母而言最可能是一种巨大利益。在此类案例中，法庭倾向于认为将孩子的巨额抚养费强加于被告医生是不公正的，并且担心基于冲动或对医生的偏见产生如此一个判决。
这样，在考虑孩子的抚养费应否被支持这一问题时，多数法院与评论者将重点置于不孕原因的分析上。例如，在最早的“不当出生”案中法庭明确指出：“手术的目的是挽救妻子的生命，与之相伴的是孩子的意外出生。补救怀孕与生育手术的费用不符合声称的目的。妻子脱险了。原告未失去妻子，相反被祝福成为另一个孩子的父亲。诉请的费用对孩子出生来说是意外，它们远非基于手术本身的目的而生”。其他一些判例同此结果。法庭倾向于赞成实情调查者将重点置于夫妇避孕的原因之上，以此来决定孩子的出生（从衡平法的角度）是否对其父母构成了侵害。例如，在夫妇避孕主要是治疗或优生方面的原因的情形下，可以推测，意外出生的健康儿对其父母构成侵害的程度只是该父母所体验的可能有害于母亲或可能出生一个残疾儿的异常的惊吓。法庭与陪审团可以假定父母珍视该孩子，通常的抚养费用将被孩子出生带来的特定利益所超越。所以很清楚，一旦发生在母亲身上的生育孩子的特殊危险消除，从公平意义上讲，对她而言有一个孩子会是一种积极的经历。在这些情况下，支持孩子抚养费只会给孩子的家庭带来意外收获。[8]
B、损害能否为胎儿带来的父母身份利益所充抵？
对于这一问题同样存在赞成与反对的对立态度。
允许对孩子的抚养费损失进行补偿的法庭，通常要求抚养费损害可以被胎儿带来的父母身份利益所抵销。也许正如一位法官所言，允许以抚养利益抵销损害赔偿“只不过是将抵销用于减弱对医疗侵权人与其保险人金钱上的震动。”如果这样，仍然存在的事实是削弱判决力的愿望被普遍共享，并反馈出深层的价值。这一愿望也许基于这样一种感觉：即使是在避孕与家庭计划具有很强专业性的今天，夫妻也通常要面临预想不到的怀孕。
有些管辖法院支持赔偿一个正常孩子的抚养费直至其成年；但这一费用可被父母自一个正常、健康孩子得来的利益相抵销。如此一个经事实审查得来的均衡要求将孩子抚养经济损失与自一个正常、健康孩子而来的感情所得（转换为货币价值）相比较。这些法院认为：此种比较与侵权法表达的一般原则相符合[9].为数不多的几个法院则认为：因为赋予父母的利益并不影响侵害的经济利益，因而不应当确认减少孩子的抚养费损失。[10]如果父母不孕的目的是基于优生（如避免一种可怕遗传缺陷）或治疗上的原因（为母亲健康考虑），并且出生的是一个健康正常的孩子，司法上支持正常孩子自出生至成年的抚养费的数额会远低于基于经济上的原因寻求不孕而失败的情况。法庭由此得出结论：除了前述的可救济的损害赔偿，如果父母不孕是基于经济或财政上的考虑，他们可能会得以就一个正常健康但不需要（至少开始）的孩子的抚养费损失要求补偿。在这种情况下，事实审查者应当就父母可能自孩子身上得到或将得到的利益与孩子抚养费损失相抵偿。
2、欧洲法态度
有关判决认为：将一个婴儿的生命带到这个世界上在任何情况下都不会构成侵权，因此无论是父母还是秘密解除双方约定避孕措施的妇女都无须为此承担责任。[17]在上述情况下，各国一致认为任何人都没有主张不被生下来的权利。区别仅在于处理结果上，对于出生前就已经严重残疾的案件，德国法院仅赋予了父母损害赔偿请求权而法国法院则同时赋予了父母和婴儿自己的损害赔偿请求权。[18]
依欧洲侵权法的精神，没有抚养，人的生命无法延续，所以不可能对延续生命作出肯定的判决而对支付抚养费用作出否定的判决。如果解除对孩子的照顾与抚养既是自然权利又是其父母的基本义务这一原则，将导致大量的问题。此等解除不仅严重违反家庭法，而且可能导致年长的兄姐提出要求其父母亲少生弟妹的主张。另外，对出生健康的孩子的抚养费予以补偿可能会需要许多新的规定；按照父母亲的受益情况调整医生承担的赔偿额也将是必要的，因为一个孩子给他家庭带来了欢乐而且他也可能是“有用的”。并由此引发一系列疑问：尽管父母亲对孩子的抚养通常必须超过这一成年年限，但是民事责任法的哪一方面能够证实将对补偿限制于孩子的未成年期是适当的呢？如果父母亲在成功起诉外科医生之后又有了另一个孩子，他们向外科医生请求前面孩子的抚养费的权利是否应当被撤销呢？人们是否能提出夫妇因没有克制性交或没有更仔细地学习避孕指南或者声称做过绝育的男子对其性伴侣未做早孕检查负有责任而有共同过失呢？如果实际上提出过这样的问题，即父母亲作出了不做堕胎手术的决定或者决定不将孩子交给他人收养，是否就应当切断因果链呢？即使是在这个流行避孕的时代，一个孩子也不是人们可以随便从定单上取消的某种东西。给予母亲补偿以防止其基于经济上的考虑而希望堕胎的主张是站不住脚的：判决医生对孩子的出生承担责任可能会鼓励妇女终止妊娠。[19]
（二） 父母为侵权主体
依多数国家的法理，子女出生后，父母因故意或过失不法侵害其人身权的，应依侵权行为规定承担损害赔偿责任。但如果父母的侵害行为发生在子女出生以前，例如父亲的遗传病染至胎儿使其生而缺陷；夫妻相殴，丈夫踢打妻子腹部致胎儿天生残疾或痴呆；医生开药不当而母亲在此基础上基于过错加大药量而使胎儿受到侵害；身为孕妇的竞技者参加比赛为对手伤害，或孕妇因病住院或生产时与医院签定了免责条款等，父母应否承担责任？父母的过错或允诺能否产生“阻却违法”的后果？当然，“父母为侵权主体”的情形也包括了“不当出生”中因强奸或无效婚姻所生子女的救济问题。
在此问题上，比较各国的态度：
1、在美国法上
子女因出生前受父母侵害而请求损害赔偿的实例很少。在Zepda v. Zepda[20]一案，伊利诺斯州最高法院曾明白表示，使人出生本身并不构成侵权行为。但关于子女应否承担父母的过错，侵权法权威教授Prosser在其有名的《侵权行为法》（Law of Torts）一书中作了如下说明：父母的过失由其子女负担，是一项不适当的古老原则，因为子女与其父母并不具有法律上的同一性。
如果一个健康孩子的出生是其母亲被治疗师诱奸的结果，审理法庭的部分分析结论应否被改变？参看Poor v.Moore[26]一案，该案结论为
