论不动产利用的二元结构 论不动产利用的二元结构 论不动产利用的二元结构 「内容提要」不动产的利用主要有两种方式：一是设定用益物权，二是设定债权利用权。这两种方式尽管有相似之处，但仍有本质的区别。由于用益物权与债权利用权具有不同的利益、成本和风险，因此，对不动产利用而言，究竟应采取何种形式，对于当事人至关重要。
「关键词」不动产、用益物权、不动产债权利用权
为取得对他人不动产利用的权利，人们可以采取两种方法：一是通过设定用益物权的方法，取得对不动产的用益物权；二是通过债权的方法，取得对不动产的债权利用权，如租赁权、借用权等。这就是通常所说的不动产利用的二元体系。对不动产的利用而言，所有的用益物权关系都可以用租赁或类似关系来替代。如何协调对他人不动产的利用关系，不仅涉及到权利人的保护问题，而且也涉及到民法体系的构造问题，因此，实有深入研究的必要。
一
二
正是基于用益物权与不动产债权利用权的上述区别，就决定了对不动产利用权的物权或债权的选择问题。
对不动产利用权如何加以选择，首先涉及到用益物权与债权利用权的功能问题。应当说，用益物权与债权利用权这两种权利关系具有不同的利益、成本和风险。从利益上说，由于用益物权具有权利明确、对抗效力等特点，因而用益物权人通过用益物权可以获取更大的利益。而债权利用权不具有公开性，一般没有对抗效力，因而，利用权人通过债权可以获取的利益往往不及用益物权。例如，就房屋利用而言。如果设定典权，则典权人不仅可以自己利用房屋，而且还可以不必经出典人同意即将房屋出租以获取收益。而承租人在不经出租人同意的情况下无法将房屋转租。从成本上说，由于用益物权的收益往往高于债权利用权，因而其订立成本也会高于债权利用权。例如，设立用益物权的手续要比债权利用权的设立手续复杂，用益物权人付出的费用也要高于债权利用权人付出的费用。从风险上说，由于用益物权的权利关系明确、对抗性强，因而权利人所承担的风险也较低。在权利存续期间内，不动产的所有人无法干涉用益物权对不动产的利用。但债权利用权则有所不同，因其不具有对抗效力，故而其对不动产的使用往往受制于不动产的所有人。因此，债权利用权人所承担的风险也较高。可见，对当事人而言，用益物权的订立成本较高，也不够隐密，但权利明确且风险较低，债权利用权的优缺点则正好相反。[2]（P99）因此对不动产的利用而言，采取用益物权或债权利用权的形式，虽然都能达到利用不动产的目的，但由于这两种权利的制度功能存在着差异，因而会对当事人的利益发生不同的影响。因此，立法上如何规范不动产利用权，将直接影响着不动产利用的效果。那么，对不动产利用权的物权或债权应当如何选择呢？就是说，对不动产利用权是以物权规范之，还是以债权规范之，或是区分不同情况分别以物权或债权规范之呢？对此，理论上有不同的看法，其争议的焦点主要集中在不动产租赁权的性质问题上。对此，理论上历来存在不同的观点，主要有以下三种：
一是债权说。该说认为，承租人对于租赁物使用收益的权利，并非因租赁合同的成立而当然成立，而是因租赁物的交付而取得。但这种权利并非如物权人直接支配标的物之独立的权利，而是从属于租赁权的权能，所以，租赁权非物权而是债权。这种观点是罗马法以来的旧说，认为租赁权无对抗第三人的效力，与罗马法上的“买卖破租赁”的思想是一致的。
二是物权说。该说认为，租赁权是对租赁物的使用、收益的权利，是对物的直接支配，而这种支配权实为租赁权的本体。租赁权人的其他权利，如请求交付租赁物、修缮租赁物等权利，都不过是由此本体而发生的效果。因此，租赁权为物权而非债权。
笔者认为，在不动产利用权问题上，如何界定用益物权和债权利用权的范围，必须考虑如下情况：一是要考虑交易的成本和风险。对不动产的利用应区别其交易成本、风险分担，合理配置成本与风险的关系。二是要考虑当事人的主观需要。对于当事人而言，付出不同的成本应当获取相应的收益。因此，法律上应当给予当事人一定的选择空间，使当事人根据自己的经济能力决定以何种成本去获得收益。三是应当考虑法律文化的因素。一国的法律文化传统是多年形成的，对整个社会会产生很大的影响。因此，设置不动产利用权的体系不能不考虑法律文化传统方面的因素。综合上述考虑，笔者认为，不动产利用权应区别不同情况分别纳入物权和债权两种不同的权利范畴。这是因为，第一，尽管用益物权从整体上较之债权利用权更有利于维护权利人的利益，但也不能就此完全否定债权利用权的合理性。债权在保障财产流通关系、实现资源最优化配置方面，有时有着比用益物权更完备的功能，[8]（P582）而且债权利用权具有较广泛的私法自由的空间。[9]（P12）因此，不宜将不动产租赁权纳入用益物权体系。第二，法律分别将不动产利用权纳入物权或债权的范围，有利于当事人选择。例如，同样是对土地的利用，当事人基于自己利益的考虑，可以采取设定用益物权（如土地使用权）的方式，也可以采取设定租赁权的方式，如何选择全在于当事人的意愿。如果将不动产租赁权规定为用益物权，则当事人只有设定用益物权一种选择，反而会不利于物的利用。第三，从不动产租赁权与用益物权的关系来看，各国立法上均规定了诸多以不动产的利用为目的的用益物权，且基本上涵盖了不动产利用的各类情形。如果对租赁权的物权化程度不设限制，使不动产租赁权成为一种用益物权，则难免使一些用益物权无适用的余地，甚至使用益物权更加混乱。例如，就国有土地使用权而言，按照现行法，土地使用权主要是通过出让的方式取得的。同时，通过租赁也可以取得土地使用权。可见，租赁只是取得土地使用权的一种方式。如果将这种租赁权规定为用益物权，则土地使用权与土地租赁权的关系是无法处理的，而且通过比较低的成本获得对土地利用的物权，会使出让土地使用权的适用受到冲击。
「参考文献」
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