共有人分管契约的基本构造 共有人分管契约的基本构造 共有人分管契约的基本构造 摘要：分管契约是共有中的一项重要制度，它与共有物的分割契约以及不分割契约均有不同。分管契约的价值在于使共有人得藉合意方式来安排共有物的使用收益从而提高共有的效率。在我国，分管契约属于财产合同，并无成为债权合同或物权合同的余地，不过，它在一定范围内可以发生涉他效力。分管契约的达成既无需全体共有人一致的合意，也无需法院的介入。分管契约达成后，因共有关系仍然存在，各共有人不得擅自处分其所分管的部分共有物。
关键词：分管契约，效率，合意
作为共有人之间所达成的关于共有物的利用或管理的协议，分管契约在共有关系的存续中普遍存在。然而，由于立法的滞后，我国现今立法对分管契约未能设置任何规范予以规制。在理论上，对分管契约的学术研究长期以来也一直处于空白状态。随着近年来物权立法工作的启动，分管契约问题才开始进入理论工作者的视野，不过理论上对分管契约的探讨刚刚起步。笔者不揣浅陋，拟运用比较法、经济分析法、规范分析法等方法对分管契约制度诸方面进行系统的研究，以期为该制度理论研究的深入与获得立法中关于该制度的臻于完善的规范设计尽绵薄之力。
一、分管契约的界定
共有是数个主体对同一物共同享有所有权。在共有关系存续期间，各共有人往往会通过协商的方式确定如何利用、管理共有物。各共有人就共有物的使用收益或者管理方法所达成的协议就是分管契约。虽然在现实生活中，共有人在分管契约中约定由各共有人各自占有共有物的特定部分而为收益使用的情形较为普遍，但是，共有人在分管契约中约定由各共有人轮流占有共有物，或者部分共有人占有共有物而部分共有人不占有共有物，甚至约定由第三人占有部分或者全部共有物亦无不可。从时间上说，共有人既有可能在进入共有关系之前即已达成分管契约，也有可能在进入共有关系以后才达成分管契约。由于按份共有的特点在于各共有人按照其应有部分享有对共有物的权利，因此，在经由共有人的合意决定共有物的管理时，各共有人往往以其应有部分为基础订立分管契约，分管多为按照应有部分的比例所作的机械式的均分。不过，基于私法自治的民法根本原则，共有人也可不依照其应有部分来分配共有物的使用、收益、管理权限或者决定费用的分摊。作为全体或者多数共有人共同的意思表示，分管契约既可以采用书面形式，也可以采用口头形式，既可以明示的方式成立，也可以默示的方式成立，如“共有人间实际上划定使用范围，对各自占有管理之部分，互相容忍，对于他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已历有年所，即非不得认有默示分管契约之存在”。①
二、分管契约的价值
共有与单独所有的基本差异在于主体的人数不同。根据产权经济学派的观点，原则上有产权要比无产权有效率，而各种产权形态的效率是各不相同的。共有的效率要低于单独所有的效率。
美国经济分析法学家波斯纳提出了判断产权是否有效率的三个标准，即产权的全面性、产权的排他性以及产权的可转让性。越符合这三个标准，产权就越有效率。产权的全面性是指所有有价值的资源都应当有主。产权的排他性是指排除他人对资源的利用和对资源所生收益的享用。排他性越高，则个人有效利用资源的诱因就越大；反之，若没有排他性，则人人可搭便车，资源很快就会被耗竭，并且由于无法保证自己今天所作的投资明日可以得到回报，权利人就无负担投资成本的诱因，资源也就得不到有效利用。产权的可转让性是指产权可以在不同的主体之间进行流转，产权具有可转让性意味着资源能够通过市场交易流向最有效率利用该资源的主体手中，从而实现资源的优化配置，提高资源的利用效率。此外，还有一个经常被学者提及的标准，即产权人的支配自由，⑥权利人对标的物享有支配自由的程度也直接影响到产权的效率。根据这几个标准来衡量，除了在共有物受到侵害时，任何共有人皆得单独就全部共有物行使物上请求权，从而在排他性方面，共有比单独所有要优越，在其他方面，共有则是较无效率的。在单独所有中，权利人可依其意志支配所有物，不受其他任何人掣肘，无需支付决定成本；而在共有中，各个共有人支配共有物，都要受其他共有人意志或者利益的制约，最后只好按照“不满意但可接受”的妥协方案来使用，共有物当然无法发挥最大的效用。不仅如此，共有物的转让也受限制。各国民法往往规定共有物的转让须经过一定比例甚至全部共有人的同意，而单独所有人转让其标的物可由其自主决定。在较无效率的共有中，共有人达成分管契约进行分管，其实质在于共有人藉合意方式来安排共有物的使用收益，由于它可以通过协调共有人的意志化彼此掣肘为一致行动，从而使共有物能够依规划被加以利用，共有即变得较有效率。
不过，在分别共有的条件下，对分管契约的作用也不可过度夸大。由于共有的低效率性，立法始终将分割作为解决共有无效率的上策，表现在法律上就是共有人不但可以随时请求分割，而且在分割协议无法达成时还享有请求裁判分割的权利。在共有关系的存续中，当共有人无法就共有物的利用或者管理达成协议时，只要共有物有分割的可能，立法应力促其成的是分割而非分管共有物。只是在共有物无法分割时，才不得已退而求其次地促成分管共有物。不仅如此，由于此种设计使得共有具有暂时性，共有基本上只是共有人之间的一种不稳定状态，因此，即便是已达成分管契约，由于各共有人尚保有请求分割的权利，可请求分割共有物以结束共有的状态，而以共有关系的存续为前提的分管契约也将随之终止。正是在共有的此种基本性质之下，分管契约的作用就受到限制，变得较为有限。诚如我国台湾地区学者苏永钦先生所言：“分管契约的功能并不是在共有人之间建立某种共同奋斗的目标并藉共有人的合作创造超乎物值的效益，只是消极地让无共同奋斗目标的共有人仍能尽量无窒碍地共同利用该共有物，使物的价值不至于因共有而减少太多”。⑦
三、分管契约的性质
分管契约是部分或者全体共有人意思表示一致而达成的协议，因此，认为分管契约在性质上属于民事合同应不会存在异议。但是，由于民事合同形态各异，分管契约究竟属于何种性质的民事合同-是债权合同抑或物权合同？是具涉他效力的合同抑或是不具涉他效力的合同？却值得思考。对此问题的回答往往因是否采纳负担行为与处分行为的区分而存在差异。
在世界上大多数国家的民事立法中，具有对世性的物权与具有对人性的债权不仅是作为财产权的两大基干而存在的，而且它们的区分被作为整个私法体系的基础。而德国以及深受德国法影响的国家或者地区的民事立法则走得更远，他们通过采纳负担行为与处分行为的区分（也就是物权行为与债权行为的区分）从而将物权与债权的二分发展到了极致。基于这种区分，设定债权的法律行为是债权行为，而物权则经由物权行为而设定。那么，在采纳此种物权形式主义物权变动模式的立法之下，分管契约究竟是属于债权合同还是物权合同呢？在我国台湾地区，有学者主张分管契约属于物权合同。⑧不过，通说认为分管契约应属于债权合同。因为物权合同的要义在于此种合同足以产生物权变动效果，而共有人作成的分管契约仅仅只是就如何使用、管理共有物所作的安排，并非就所有物所为之物权负担，⑨并不发生物权变动的效果。⑩即便是将分管契约认定为物权合同，但是由于仅物权的意思或仅登记（交付）的公示方法均不足以引起物权的变动，需意思的因素（物权合意）与现实的因素（交付或者登记）兼具始能发生物权得丧变更的效力，此即学者所言之物权变动的双重构成要件。[11] 因此，即便是将分管契约认定为物权合同，也会在践行交付或登记的公示方法以前，使物权均无法产生，共有人均无法依照其所订立的分管契约取得具有对世效力的物权。
在我国内地，通说并不将法律行为区分为处分行为与负担行为，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入负担行为之中。[12] 因此，对财产法领域的民事合同而言，其内容与效力既包含物权形式主义立法之下的债权行为，又包含物权形式主义立法之下的物权行为，即此种合同既可包括发生债权债务关系的合意也可包括发生物权变动的合意。这样，分管契约在性质上只能被认为是一种民事合同，如果更精确一点的话，可以被称为财产合同，断无探讨分管契约究竟是属于债权合同还是物权合同的余地。
不过，值得注意的是，虽然同属财产合同，但在财产合同中却依然存在着具有约束第三人效力的合同与不具有约束第三人效力的合同的区分。虽然前者数量不多，仅属于后者之例外与异态，但是此种合同毕竟存在，如具有约束租赁合同外第三人即租赁物新买受人效力的租赁即属其列。因此，分管契约究竟应归属于哪一种合同类型仍有研究的必要。如果分管契约属于前者，则共有人基于其分管契约即可以取得约束契约当事人以外第三人的权利；反之，共有人就不得主张可以约束第三人的权利。对于这一问题，我国学者有不同的认识：一种观点认为，共有人之间订立共有权的管理和利用合同是债权，不能对抗善意第三人。 [13] 另一种观点认为，共有物的管理和利用是基于共有关系而产生的约定，是共有人共同支配共有财产的具体体现，就其性质而言，是物权而不是债权。[14] 也就是说，由于分管契约是基于共有关系而产生的，共有人基于分管契约而进行使用、收益是支配共有财产的形式，共有人依分管契约所享有和行使的权利是物权。笔者认为，对于不动产，从维护只有公示才能产生对抗力的基本物权法原则、保障交易安全以及减少交易成本计，其分管契约只有经过登记以后才能约束受让人；而对于动产，基于对充分发挥共有物的效用、维护交易安全等价值的考虑，其分管契约不能约束善意无过失的受让人，但可以约束恶意或者善意有过失的受让人，不过，主张分管契约具有约束力的共有人应当举证证明受让人明知或者应知分管契约的存在。[15] 也就是说，不动产的分管契约属于不具有涉他效力的合同，但该契约经过登记以后，可以约束该契约以外的第三人；而动产的分管契约则依第三人是否为善意无过失而决定其是否为具有涉他效力的合同，即如果第三人为善意无过失的，则动产分管契约不具有涉他效力，如果第三人为恶意或者善意有过失的，则动产分管契约为具有涉他效力的合同。
四、分管契约的达成是采用多数决还是需要全体共有人的合意
分管契约属于民事合同的一种，与其他的民事合同一样，此种契约也需要经过主体的合意才能成立。但是，分管契约的成立是需要经过全体共有人一致的合意，还是仅需一定比例的共有人同意即可订立？对此问题，理论界存在着不同的认识。笔者认为，分管契约的成立无需采纳较高的合意标准。这是因为：
第一，从世界范围来看，对于共有物的管理行为，大多数国家的立法并未采纳要求全体共有人同意的做法，而是采纳多数决或者规定应经共有人2 3以上的多数同意即可决定共有物的管理。如依《德国民法典》第744条以及第745条的规定，各共有人对共有物的必要保存措施，得单独为之，共有物的管理行为，由全体共有人共同为之，但共有物依其性质所为之通常管理及使用，得以多数之同意为之；依《瑞士民法典》第647条a以及第647条b的规定，普通管理行为得由共有人单独为之，重要的管理行为应以多数决行之；《意大利民法典》第1106条以及第1108条也有类似规定。
第三，与单独所有相比，共有并不利于共有物效率的发挥，而分管契约具有藉共有人之私法自治，济共有状态违反效率之穷的功能。 [16] 因此，降低共有人同意人数的比例，即可通过促使共有人就共有物的管理或者利用达成一定的协议，促成分管契约的达成从而提高共有物的利用效率。
五、分管契约的达成是否需要法院的介入
不可否认，由法院介入分管契约的形成以及变更具有积极意义。法院的介入有助于分管契约的早日达成，从而能够改变在共有物不能侵害时存在的无效率的状态。但是，在共有物不存在依其性质、法律规定或者共有人约定而不得分割的情形下，允许法院介入分管契约的形成与变更，使法院成为契约的形成者与变更者却并不妥当。这主要是因为：
第一，私法自治的要义在于由交易主体自主决定彼此之间的权利义务关系，只是在发生纠纷时才由国家出面作“第二次性”的干预，即由司法机关对当事人间的纠纷进行裁判。[17] 由于交易主体都是理性地追求自身利益最大化的人，只有交易主体自己才最知道其自身的利益与需要所在，因此应当保障交易主体的自主与自决。私法自治的经济意义即在于允许并保障交易主体发挥其经济人的理性去从事交易。在这种基本的理念之下，法院与其他的公权力一样应尽可能地不去介入当事人对于权利义务的安排。只是在当事人发生纠纷的时候，法院才应当事人的请求以裁判者的角色介入纠纷的解决；否则，其作出的分管裁判不是怨声载道就是后来共有物还是被分割掉了，吃力不讨好，浪费了许多司法资源。
由于分管契约具有积极意义，所以通过降低分管契约成立的合意标准，以促进分管契约的达成固然有其必要，但为了促成分管契约的达成而不惜花费高昂的社会成本让法院介入，并且这种成本支出以后极有可能得不偿失。因此，笔者认为，除共有物依其性质或者法律规定不得分割以外，还是不许法院介入分管契约的形成为好。由于不准法院介入分管契约的形成与变更，当共有人无法就分管达成契约时就只能选择分割一途。就此而言，当共有人诉请法院裁判分管时，法院应当作出不予受理的裁决。六、共有人依分管契约占有特定部分后应当如何使用收益分管契约成立以后，共有人之间的共有关系继续存在，惟各共有人得依契约的内容对共有物进行使用、收益或者管理。由于各共有人所取得的权利仅为管理权，故除非被授权以外，共有人不得擅自处分其所分管的部分共有物。共有人如果要处分其所分管的部分共有物，则应当适用与处分共有物本体相同的规则，即原则上应当经过全体共有人同意。共有人依分管契约可以自主地为保存行为、改良行为以及利用行为。对于利用行为而言，共有人不仅可以自为利用，而且可以使第三人利用，如将其所分管的部分出租或者出借给第三人使用。在分管的过程中，各共有人应以善良管理人的注意实施管理行为。在此，需要探讨的是，如果由于非归因于该为分管的共有人的事由致使分管部分毁损灭失的，该共有人嗣后是否还可以请求依其应有部分分割共有物？笔者认为，该共有人仍然享有此种权利。这是因为：一方面分管契约是以共有关系的存在为前提的，只要共有关系存在，共有人就享有分割请求权；另一方面，各共有人分管的部分并不是共有物被分割以后其所取得的部分，并不属于各该共有人所有，在所有权上仍然属于全体共有人所有，所以应当依据“天灾归物权人负担”的规则由全体共有人承担共有物的风险。
分管契约可因下列事由而消灭：第一，分管契约订有期限的，期限届满，分管契约消灭；第二，共有人可以协议解除分管契约；第三，由于在分管契约的存续过程中，共有人仍享有分割请求权，因此，分管契约也可因共有人的协议分割或者法院的裁判分割而消灭。
注释：
[①]谢在全：《分别共有内部关系的理论与实务》，台湾三民书局1995年版，第91页。
[③]参见谢在全等：《分别共有内部关系之理论与实务》，台湾《法令丛刊》第159期。
[④]参见谢在全等：《相邻关系与随不动产所有权移转的契约》，台湾《月旦法学杂志》第64期。
[⑥]参见苏永钦：《从效率观点论共有关系的几个问题》，http： WWW.civillaw.com.cn.
[⑦]苏永钦：《从效率观点看几个共有关系的争议》，http： WWW.civillaw.com.cn.
[⑧]参见孙森焱：《民法债编总论》，台湾19
