实务性诠释与学理性批判（一） 实务性诠释与学理性批判（一） 实务性诠释与学理性批判（一） 一、绪言
一方面，在民事诉讼中，当事人请求司法保护须以证据为根据，法院对事实的认定以及最终对案件的裁判也必须以证据为根据和基础，因而证据问题可以说是民事诉讼的一个核心问题，这就要求民事诉讼法中必须具有比较完备的证据制度，但长期以来，我国的民事诉讼证据制度却极不完善。其表现是：民事诉讼法对证据的规定过于原则和简陋，而且在某些方面也很不合理，例如现行《民事诉讼法》关于证据的规定只有简单的12个条文，根本无法涵盖民事诉讼证据制度的丰富内容；尽管最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）中对证据问题又作了9条解释性规定，并且其他有关法律和司法解释中的个别条款也可能涉及到证据问题，但就总体而言，这些规定只是零零碎碎的规定，在内容上缺乏系统性、完整性、合理性。因此，这种“粗放型”的简陋立法必然会导致司法实践中在诸多关涉证据的问题上，当事人和人民法院缺乏明确的规范可供遵循，表现于当事人举证与法院调查取证各自的适用畛域不清、举证责任分配的界限不明、当事人举证的保障机制欠缺、证人作证制度有欠合理、质证制度的缺漏、法院对证据的采信和事实的认定缺乏透明度等很多方面。显然，现行立法规定的不足在客观上要求从立法上对民事诉讼证据制度予以完善。
另一方面，从近年来法院系统所进行的审判方式改革实践来看，证据制度的缺陷已经成为制约改革向纵深发展的一个瓶颈问题。肇始于20世纪80年代末的民事审判方式改革，最初动因在于试图通过强调当事人的举证责任来解决因社会经济结构的变化所带来的民事、经济案件的激增与法院的审判力量相对不足之间的矛盾，以便缓解法院及其法官调查取证的负担、提高诉讼的效率。但是由于举证责任制度在证据制度中所占的核心地位以及证据制度本身在整个民事诉讼制度中所处的核心地位，因而举证责任制度的改革必然会牵涉到当事人举证与法院查证的关系、质证制度、认证制度、合议庭和独任审判员的权限职责各等方面的庭审改革问题，并进而波及到整个民事审判制度乃至司法制度的改革。而这些制度的改革又反过来对民事证据制度提出了更高的要求，事实上，现行证据制度的缺陷已极大地阻滞了民事审判制度进一步向前推进。在此情况下，各地法院便纷纷突破现行证据立法的规定而制定了自己的民事诉讼证据规则，这些证据规则既不是国家的法律，也不属于司法解释的范围，但它却实实在在地是各地法院自己的“民事诉讼证据法”而在其审理案件时大行其道，以至于形形色色、各行其是的证据规定纷纷出台，造成证据问题上的极其混乱的局面，并进而引发与此相关联的五花八门的违法改革。因此，完善民事诉讼证据立法以便规范法院的审判行为和当事人的诉讼行为并推进民事审判制度改革向纵深发展，就成为一项当务之急的任务。
从《证据规定》的出台背景和主要特点可以看出，其最大意义就在于，它现实地满足了审判实务的客观需要，为民事诉讼中的举证、查证、质证、认证过程提供了较为明确、具体的行为准则。对此，有学者指出，《证据规定》的公布与实施，“是近年来所推行审判方式改革取得阶段性成果的一个重要标志，它既是对前一阶段审判方式开展与推进的一个必要总结，同时也为下一阶段审判方式改革的深入发展乃至推行司法改革奠定了基础，具有承前启后的历史性作用。”4 但我们应当清醒地认识到，《证据规定》也决不是尽善尽美的，特别是其中的某些内容显然突破了现行民事诉讼法的规定，因而其合法性亦是值得怀疑的。以下笔者拟按《证据规定》的体例对其有关内容作一粗浅的评析，以求教于学界同仁。
二、关于“当事人举证”
当事人举证和人民法院调查收集证据的关系问题，是民事诉讼证据制度中的一个关键问题，它在很大程度上制约和影响证据制度中其他问题的立法界定和司法操作，因而如何处理二者之间的关系一直是民事审判方式改革中不断探索的热点问题。《证据规定》的第一、二部分即为“当事人举证”和“人民法院调查收集证据”，力图对这二者的关系作出科学、合理的界定。其中，在“当事人举证”部分，规定了起诉证据与反诉证据、举证责任的含义、举证责任分配的一般规则和特殊规则、免证事实、法院的举证指导等内容，与《民事诉讼法》和以前颁布的司法解释的有关规定相比，突出了当事人举证在提供证据问题上的优先地位，强化了当事人的举证责任。
（一）关于起诉证据和反诉证据
（二）关于举证责任的含义与法院的举证指导
一方面，将举证责任仅仅界定为行为意义上的举证责任，与诉讼的客观实际不相符合。在诉讼实践中，由于各种主客观条件的制约，某些案件的事实最终处于真伪不明的状态是不可避免的，在遇到这种情况时，很多法官实际上是自觉或不自觉地依据结果意义上的举证责任对案件进行裁判。另一方面，由于对行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任不加区分，并且在解释上主要将其理解为前者，因而实践中出现很多不合适乃至违法的做法，主要表现在：其一，在案件的待证事实真伪不明时无限期的拖延诉讼，致使当事人之间的权利义务关系长期处于不确定的状态，并极大地妨碍了诉讼效率的提高。其二，待证事实真伪不明时对案件强行调解或者不分青红皂白地胡乱调解，违反了调解所应遵循的原则。其三，案件事实真伪不明时任意予以裁判。案件事实真伪不明时，按照结果意义上的举证责任，本不难作出正确的裁判，但由于民事诉讼法对此未作规定，某些法官便在“自由心证”和“自由裁量”的幌子下随意进行裁判。9
值得注意的一个问题是，对于《证据规定》所规定的举证责任的双重含义，在解释论上绝大多数观点都认为，行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任的重要区别之一是：在诉讼中，前者可发生转移，而后者则不发生转移的问题。其实，笼统地说行为意义上的举证责任可以在当事人之间互相转移是不科学的，是对举证责任的一种误解。因为，行为意义上和结果意义上的举证责任的承担都取决于举证责任的分配，对于某一事实，当法律规定应当由某一方当事人承担举证责任时，无论是行为意义上的提供证据责任还是结果意义上的败诉风险责任，就都由该方当事人承担，并不存在所谓前者可以在当事人之间进行转移而后者不能转移之区别。对于同一事实，法律在分配举证责任时，只能是分配给某一方当事人承担，而不可能同时分配给双方当事人承担。依法应当对某一事实承担举证责任的一方当事人，对该事实的存在所提供的证据称为本证，而依法对该事实不承担举证责任的一方当事人为否认该事实所提供的证据则称为反证，在诉讼中，充其量只发生本证和反证的转移问题，而不发生举证责任的转移问题。换句话说，对于同一事实，本证方应当负担举证责任，反证方并不承担举证责任，因此本证方的举证具有“责任”的性质，而反证方的举证并不具有“责任”的性质，事实上，反证方的举证在性质上应当属于一种权利。申言之，对于某一事实，本证方应当提供证据予以证明，而反证方则有权予以否认并有权提出反证，不管反证方所提供的反证是否有理由，都不会减轻本证方的举证责任，更不会发生本证方对该事实所负的举证责任转移给反证方的问题；在诉讼过程中，本证方负有义务就该事实的存在问题使法官形成心证，而反证方并不负有义务就该事实的不存在使法官形成心证。
对于《证据规定》第3条有关举证指导的规定，需要说明和探讨的几个问题是：第一，关于法院的举证指导的性质。法院的举证指导，属于法院在证据问题上的阐明（或称释明）问题。关于阐明活动的法律性质，在德国，它被认为既是法院的一项权利即“阐明权”，又被是法院的一种义务即“阐明义务”；日本在二战前的立法和判例倾向于认为阐明既是一种权利也是一种义务，但在二战后则倾向于认为是一项权利。11 我国台湾地区与德国相类似，认为它既是法院的阐明权利，也是法院的阐明义务。12 《证据规定》规定人民法院“应当”依法进行举证指导，因此从性质上来说，人民法院对当事人的举证进行指导属于其应当履行的阐明义务。既然如此，如果人民法院未向当事人说明举证的要求及法律后果，而又要求当事人承担证据失权后果的，则可以成为当事人提起上诉的正当理由。第二，关于举证指导的方式，《证据规定》采用的是“说明”这一术语，至于是采用口头方式说明还是书面方式说明，在解释上则存在着分歧。一种观点认为，法院的举证指导既可以是口头说明，也可以是书面说明；13 另一种观点则认为，人民法院只能采取书面形式向当事人说明举证的要求及法律后果。14 联系《证据规定》第33条第1款规定来看，似乎第二种观点更可取，因为该条款规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。”但是，如果将法院的举证指导理解为应当采取书面方式，那么在适用简易程序审理案件时，是否也必须采用书面方式来进行举证指导呢？依据民事诉讼法和有关司法解释的规定，在适用简易程序审理案件时，其起诉方式、传唤方式、审理方式可能比较简便，例如当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷；基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理；适用简易程序时，对于起诉内容，法院可以用口头或书面方式告知被告。显然，在适用简易程序时，有时并没有必要采用书面方式对当事人的举证进行指导。由此可见，关于法院举证指导的方式，《证据规定》的规定是模糊的，有必要进一步作出明确、具体的规定。第三，关于举证指导之阐明与诉讼中其他事项的阐明之协调问题。法院的阐明权（或阐明义务）是辩论主义的重要补充，阐明权的范围一般包括以下几个方面：一是当事人的声明不明确的，通过阐明使其明确；二是当事人的声明不当的，通过阐明加以消除；三是诉讼资料不充分时，通过阐明令其补充；四是通过阐明使当事人提出新的诉讼资料。15各国在对其予以规定时，其范围的宽窄可能会存在一些差异，但完整
