关于知识产权基本制度的经济学思考 关于知识产权基本制度的经济学思考 关于知识产权基本制度的经济学思考 法律的经济分析结果表明，植根于经济生活中的法律不仅应具备维系社会正义的职能，还应负担起实现资源有效配置、促进社会财富增加的使命。质言之，正义与效益构成了当代法律的双重价值目标。本文试以经济学的理论和方法研究知识产权制度的创设、结构和效益等问题，以揭示这一法律制度的经济本质，从而为我们认识、评价知识产权的功能提供新的思维方式。
一、产权界定与知识产权的制度选择
财产法的经济目标在于最合理地利用有限资源和最大限度地扩大产出，即实现效益的最大化。这里最关键的问题是产权的界定，产权描述的是一个人对某一资源可以做些什么，不可以做些什么，包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产”的权利。[1]
知识产品要成为知识财产，其产权界定就成为必须解决的问题，产权界定的实质是回答知识财产应为私有还是公有？在经济学家看来，选择何种产权，必须考虑公共性资源的外部性和搭便车问题，并以效益最优为原则。外部性是一种外部的影响或效应。它可以是正外部效应，如某人植树，使他人免费享受环境；也可能是负外部效应，如某单位排污，使他人受到环境损害。在精神领域，外部性问题将导致消费者的效用最大化和生产者的利润最大化行为的无效益。信息的生产者拥有天然优良资源（创造能力），在精神产品紧缺的条件下，可能运用精神产权的垄断性而获取各种“经济学租金”（economicrent，即垄断利润）。他们力图使自己的私人利益达到最大化，却可能忽视整个社会文化繁荣和科技进步的需求；而信息的消费者基于使用与消费信息的需求，可能利用信息的公共产品属性，去追逐效用的最大化，从而损害信息生产者的利益。总之，外部负效应采用损害他人利益的方法来增加自己的利益，是不符合经济学的效益原则的。对外部性问题采取什么对策，这是知识产品产权界定所要回答的问题。“搭便车”（freerider）是指不支付任何成本而从他人或社会获得利益的行为。例如，公共汽车公司必须为每个人提供便利，出资者与未出资者都在乘车，那些没有为公共产品消费而出资的人，即是经济学家称之的“搭便车者”。搭便车现象的普遍存在将会导致社会生活的低效率。就精神领域而言，如果知识产品一旦公开，则信息生产者很难对付不付费的“揩油者”。后者对信息生产者提供的产品享受利益但不向其支付费用，结果信息生产者不能通过市场交易得到足够的收益，以补偿他们投入的成本。在这种情况下，私人市场提供的知识产品的数量可能小于最优值，从而形成信息经济学所称之“不足”（non-appropriablity）问题，鉴于消费者对信息量的需要，社会有必要明确知识财产的权利归属，以建立知识创造的激励机制。
对知识财产进行产权界定是必要的。但是，知识产品是人们在科学、技术、文化等精神领域的创造性产品的总称，其类别具有多样性，因此不宜简单采取整齐划一的产权形式。在知识产品中，科学成果与某些技术成果采取的是非市场机制的产权形式。科学成果是对人类实践经验的概括和总结，是关于自然、社会和思维的各种理论知识和研究成果。在现代科学阶段，科学活动内部的分工越来越细，人文科学和社会科学从自然科学中分离出去，在这个意义上，科学一词往往指的自然科学。自然科学活动的目的在于发表科学发现。从一般意义来说，发现是指“经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律”[6]，例如对新星球、数学定理、物理理论、地震规律等方面新的发现，科学史记载的哥白尼的“地动说”、牛顿的“万有引力定律”、门捷列夫的元素周期表、爱因斯坦的相对论等，都是认识“前人未知”的自然界及其客观规律的科学发现。关于科学发现的经济分析证明，对此类知识产品采取私有产权的形式是无效益的。第一，科学发现的内容只能是阐明科学事实或者客观规律的基础科学研究成果，这些属于人类的新思想、新理论、新观念，具有认识的“前所未有性”、“唯一性”以及“真理性”特征。因此，不宜为发现人所垄断或专有，也就是说，发现人不能阻止他人运用他的科学发现。正如《科学发现国际登记的日内瓦条约》所指出的那样，它的目的是促进科学发展，鼓励人们使用已经发现的自然法则，而不是限制这种使用。第二，科学发现需要投入大量的财力、人力，但是其本身是没有商品价值的，或者说是无价之宝而不能计算其价值量。这是因为，对于科学事实和客观规律，科学发现者的活动是发现他们、认识他们，而不是创造他们、改造他们。这就是说，人类的抽象劳动并未凝结在这些科学事实和客观规律之中。[7]上述情况表明：基础科学研究成果是社会需求的重要信息，其投入成本很高，私人生产将面临着成本与收益的不对称。而且该类成果无直接的商品价值，生产者与消费者实际上无法就使用费进行谈判；同时，该类成果具有典型的公共产品属性，不宜由生产者个人垄断，换言之，采取私人的产权的形式将会造成社会科学发展状况的低效率。解决这一问题的基本思路是，既要满足社会对信息的需要，避免产品在市场消失而影响所有消费者的福利；又要设置特殊的制度，让消费者间接支付成本，以支撑和激励生产者的精神生产活动。其主要办法有两点：一是从税收中提供生产成本，让大学、科研机构得以生产基础科学成果类的公共产品；二是建立科学奖励制度，以非市场机制的报酬系统来换取社会对科学成果的公有产权。
关于科学成果的非市场机制的报酬系统，在经济学家那里被称之为优先权（priority）报酬系统。[8]这是一种与优先权有关的各类报酬的奖励制度：首先是科学发现的命名权，即在某项科学成果上以完成该项科学发现的科学家来命名；其次是科学奖金的获得权，即从政府或其他社会组织那里领取奖励科学发明的科学奖金。优先权报酬系统的实质是确立科学发现者拿走的只是“命名”与奖金的报酬，作为这种收益的对价支出，社会获得了对该项科学成果的公有产权。正是在这个意义上，笔者以及一些学者曾认为，发现权制度不是私人专有财产的知识产权制度，而是一种科技奖励制度。
二、产权交易与知识产权的利用
依照微观经济学的供给与需求理论，智力创造是一种生产活动。与物质生产的过程一样，精神生产的目的同样是为了交换，只有经过交换，个人才能获得各类物品的最佳组合，达到效用或利益的最大化。在市场经济条件下，知识产品具有与物质产品同样的商品属性，成为自由交换的标的。这样交易活动应是高效益的价值实现和价值增殖的过程，市场经济中资源（包括知识、信息等资源）的有效配置，就是依靠交易来实现的。
交易的实质不是物品本身的交换而是产权的交换。马克思认为，商品交换本质上是不同于商品所有者的劳动的交换。在商品交换之前，商品所有者必须彼此承认对方是私有者。这种具有契约形式的法权关系是一种反映着经济关系的意志关系。[13]马克思主义的政治经济学理论说明，交易或者说交换本质上是一种经济关系。这种经济关系的核心是所有者的权利。权利根据其交换性与否可以分为两类，即可交易的权利与非交易权利。产权具有经济上的价值，因而是可以交易的。知识产权之所以具有经济上的价值，其理由有两点：一是产权客体系人们智力创造性劳动的产物，它们虽无外在的物质形态，但有着内在的价值；二是产权本体具有潜在的经济上的利用价值，即给主体在权利的实现过程中带来经济利益。产权的可交易性特征告诉我们：要使资源得到有效的利用，就必须实现产权的流转，即在流转中产生效益。[14]
知识产权立法的首要目的是界定相关产权，保护信息生产者的合法权益。同时，又要规制产权交易，促进信息的广泛传播与使用。知识产权的这种双重立法目的是相辅相成的。法律经济学曾对信息产权的设定提出过一个悖论。它认为，在信息方面确立产权的每一种方法的显著经济特征，在于这些产权都是垄断权。一般来说，垄断性产业比起竞争性产业缺乏效益。一方面，新信息生产者在一个不受管制的市场中收回其价值是困难的。通过给予信息的生产者以垄断权，该生产者就有一种强有力的刺激去发现新信息。另一方面，垄断者对产品索取高价将阻止该产品使用，消费者可能难以支持费用去充分使用信息，从而无法实现资源配置的最优效益。简而言之，这一问题的困惑在于，“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。[15]笔者认为，解决这一两难困境的法律途径是，在保护无形财产权的基础上对这种垄断权利实行必要的限制，在保证生产者独占使用其信息的前提下规制他人以不同的条件利用该信息。上述情形在相关法律上表现为知识产权的利用，其主要制度是授权使用、法定许可使用、强制许可使用和合理使用。
知识产权的利用，实质上是不是主体之间的产权交易行为。在微观经济学那里，对知识产权的利用进行制度选择与安排，其经济目标就是实现效益的最大化。所谓效益，本意是指用最少的成本去获取最大的收益，以价值最大化的方式利用经济资源。科斯理论认为，在零交易成本的世界里，只要产权界定明确，产权可以自由交换，主体积极合作，则无论产权属于谁，权利的配置都会发生有效益的结果。但是，零交易成本只是一种假定，现实交易中存在着“实在交易成本”。这种交易成本包括获得市场信息所需的成本，讨价还价与签订合同所需的成本，监督合同履行和制裁违约行为所需的成本。[16]在上述“实在交易成本”的情况下，有效益的结果就不可能在每个法律法规下发生，此时，合意的法律法规是使交换代价的效应减至最低的规则。为此，知识产权选用的诸项制度，应遵循交易成本最低化的原则，调整信息生产者、传播者、使用者的权利配置关系，以实现促进文化发展和推动社会进步的最优效益。下面，我们将以交易成本与交易效益为尺度，对知识产权利用诸制度逐一进行评价和分析。
授权使用，亦称许可使用，即知识产权所有人授权他人以特定方式对其知识产品进行使用。授权使用这一法律行为通常表现为许可使用合同，在国际上即被称为许可证贸易。经济学家认为，合同是当事人为达成交易，实现自己的私人目的而为的一种合意。产权界定在于进行交易，而任何交易都需要成本。许可使用合同制度经济的功能是：总结人们的交易习惯，规定统一的交易规范和术语，避免当事人每每就交易问题订立繁琐的合同条款，从而减少交易成本，便于当事人达成合意，促进产权交易。该项制度通过设定各种原则、规则，以预防和减少交易中的违约行为、意外事件等引起的成本，并提供有效的补救措施。上述理论是我们对授权使用制度进行经济分析的基础。这一制度能否实现精神财产效益的最大化，有三个问题值得研究：（1）合同条款问题，合同条款是当事人意思表示一致的结果，是意思自治原则的体现。但本世纪以来，随着市场经济的高度发展，知识产权贸易开始大量采用具有定型化特点的标准合同。这种格式合同由一方预先制定，条款内容不能修改，合同相对人要么接受，要么走开。制定合同的一方多为知识产品的传播者、使用者，如出版商、制片商、生产商等。格式合同的出现，简化了交易过程，节省了交易成本，提高了效率，当然有其经济上的合理性和必然性。但是，格式合同限制了合同相对人意思表达自由，容易对处于弱者地位的知识产品创造者带来利益损害。为了纠正格式合同带来的这一弊端，经济学家提出了两种解决途径：一是通过市场竞争解决（科斯、波斯纳等人持此观点）。即消除垄断、保护竞争，促使格式合同的制定者出于竞争优势的考虑，提出有益于对方的条款，从而带动其他竞争者争相仿效，以致降低交易成本；二是通过政府解决（维克多等人持此观点）。即国家制定管制格式合同的立法，或授权行政机关修改显示公平的格式合同，以保护相对人的利益，事实证明，在无形财产权贸易领域，由国家进行干预，或在相关立法中拟定合同指导性条款，或出面制定有关无形财产权交易的标准合同，这些做法都是适宜的、有效的。[17]（2）授权主体问题。从授权主体而言，许可使用合同有个人许可合同与集体许可合同两种。前者是以权利人自己的名义授权，为其本人利益而签订；后者则以受托人名义授权，其利益由权利人与权利管理组织分享。集体许可合同多见于著作权贸易。其运作方式是：著作权所有人将他们的权利转让给某一集体组织管理，该集体组织得以自己名义与著作权使用人签订年度使用许可证。这种集体管理制度经济学意义在于，使著作权人面对成本上万的使用者时能减少行使权利的成本（包括收取使用费和制止侵权的各项支出），使使用人面对成千上万的创作者时能减少取得权利的成本（包括收寻
