民法中的不完全性法条 民法中的不完全性法条 民法中的不完全性法条
[摘 要]法条是构成民法的基本单元，根据法条可否作为请求权的独立依据，法条又分为完全性法条和不完全性法条。不完全性法条是立法技术的产物，在民法中十分普遍，有的是为了描述或说明其他法条上的构成要件或法律效果，形成了说明性法条；有的是为了限制其他法条的适用范围，形成了限制性法条；有的是为了避免法条的重复与繁琐或者为了赋予相同的法律效果而要求参照、引用其他法条，这就形成了引用性法条和拟制性法条。
[关键词]说明性法条，限制性法条，引用性法条，拟制性法条
民法在制定法上采取了法条的形式，通过法条的组合形成法律规定，然后通过法律规定的组合形成民法的规范体系，所以法条是构成民法的基本单元，正因如此，民法的研究和民法的运用必须首先从认识民法的法条开始。只有准确地认识民法的法条，才能把握民法的精神、深刻领会民法的实质，才能恰当地运用民法、提高办案质量，所以民法法条理论对于民法学研究、司法实践以及科学地制定我国的民法典具有重要的指导意义。
一、法条概述
不完全性法条，以其作用为划分标准，可分为说明性法条、限制性法条、引用性法条和拟制性法条四类，以下主要以我国现行的民事法律为例，对此四类不完全性法条分别予以阐述。
二、说明性法条
三、限制性法条
限制性法条的存在是以被限制法条的存在为前提的，在本质上是一种排除性规定，因而也被称之为消极适用性法条，被限制性法条则称之为积极适用性法条。在认识、理解和适用法律规范时，只有将限制性法条与被限制性法条结合起来，才能获得完整的规范。立法者对被限制性法条通过限制性法条予以限制，其理由在于：第一，将限制性法条在另外的条文中规定，可以保证被限制性法条的文字语句简练、明确和优美，不致于臃肿、笨拙或让人难以理解；第二，被限制性法条与限制性法条一起构成“原则”与“例外”的模式，以达到合理分配举证责任的目的「3」。一般来说，法条中的“但书”或“除外”的规定往往属于限制性法条，这些法条同时又是举证责任的反向分配。如《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条的“但书”部分即为限制性法条，其意义在于：①一方当事人因违约给对方造成损失的，其损害赔偿的范围按照“但书”前面的规定是损失多少赔偿多少，即完全赔偿，既包括直接损失，也包括间接损失。然而在违约方不占有交易信息、未预见自己的违约将会造成该种损失时，仍然适用完全赔偿原则，不仅对违约方是不公平的，而且会使非违约方保守自己独占的交易信息，从对方获取不正当的损失赔偿。所以，合同法为了维护实质正义，在“但书”部分规定了可预见规则，即非违约方对未预见到的损失不予赔偿，从而对前面的完全赔偿原则的规定给予了限制。②违约损害赔偿的范围按照完全赔偿原则确定，这是原则，因此非违约方对自己受到损失的事实承担举证责任。“但书”部分的可预见规则是对完全赔偿原则的限制，这是例外，因此由违约方对自己未预见到的损失的事实承担举证责任。 《合同法》中类似的条文还比如第374条：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”该条但书部分规定了无偿保管人只对自己的重大过失负责，一方面限制了保管人的无过失责任，另一方面反向分配了举证责任。
需要指出的是，从限制性法条与被限制性法条的关系上看，二者有法条竞合的特征，而且属于特别规范与普通规范竞合的类型，所以，从这一意义上讲，限制性法条将优先于被限制法条而适用。对此，拉伦茨对萨维尼的见解深表赞同，认为“一切的限制性法条因此可以被当成（与被限制法条相比）竞合的法条看待。纵使这种竞合只是表见的，习惯上人们在一个法条之为另一法条之限制性的法条这种功能，例如依其文义或其在法律上的地位很是清楚的情形，并不将它们之间的关系称之为竞合性，而只有当其间的限制关系有疑义时，始当成竞合的关系来处理”。「4」
四、引用性法条
有的的法条或者在它的构成要件上指示参照另一法条，也或者在它的法律效果上，要通过参照其他法条后才能确定，这种法条在法学上称之为引用性法条，也叫指示参照性法条或省略性法条「5」。如《合同法》第89条规定：“权利和义务一并转让的，适用本法第79条、第81条至第83条、第85条至87条的规定。” 权利和义务一并转让属于合同权利义务的概括承受，既有权利的转让，也有义务的转让，而《合同法》第79条、第81条至第83条是关于债权转让的规定，第85条至第87条是关于债务转让的规定，这两方面的规定通过第89条的引用，就解决了合同承受的法律适用问题。引用性法条的作用在于：第一，在立法技术上，使立法避免繁琐重复或防止挂一漏万；第二，在法律的适用上，具有授权司法机构进行法律补充的功能，只不过这种补充是法律计划内的补充。引用性法条包括同用性法条和准用性法条两类，前者经常用“亦同”、“适用”、“有同一效力”、“依照”之类的用语表达，后者一般用“准用”或“参照”等用语来表达。
1、同用性法条。如《合同法》第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”，该条规定即是同用性法条。在我国《合同法》上，同用性法条十分普遍，这反映了立法技术上的成熟。比如《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。” 该条是关于合同解释或合同漏洞补充规则的规定，对尊重当事人的合同自由、确定当事人的权利义务具有十分重要的作用。所以，《合同法》中有二十五个条文都引用了第61条，如果不进行引用，这二十五个条文的重复、繁琐现象将是十分严重的。可见，正确使用引用性法条，可以使立法达到优美的境地。
2、准用性法条。准用性法条虽与同用性法条一样，均属于引用性法条，即都是指示参照另一法条的法条，但二者是有差别的：在同用性法条，拟处理的案型与被引用之法条所规范的案型，其法律事实或者在性质上相同，或者被假定相同，从而为了避免重复规定，可以直接适用另一法条；在准用性法条，拟处理之案型与拟引用之法条所规范的案型，其法律事实在性质上是不同的，但却又有类似的情形，从而基于平等原则的考虑，对其相似之处进行相同的处理。如我国《合同法》第184条规定：“供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。” 这是《合同法》第10章“供用电、水、气、热力合同”的最后一条，本章的其余条文均是有关供用电合同的规定。由于供用水、供用气、供用热力合同与供用电合同在法律事实的性质上是不同的，因而关于供用电合同的规定不能直接适用，但二者相比又有类似之处，即都是供用人向使用人持续提供某类产品，供用人支付费用的合同，所以诸如供用合同的履行地点、供用人未按规定供用的责任、供用人的抢修义务以及使用人不按要求使用的责任等方面，完全可以参照适用供电合同的有关规定。又如《合同法》第175条：“当事人约定易货交易，转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规定。” 互易合同与买卖合同在性质上显然是不同的，如在互易中没有价金支付的义务，但二者又有相类似之处：就其提供互易之物而言，各互易当事人均具有如同出卖人的地位，各互易当事人应如同出卖人一样负权利瑕疵担保和物之瑕疵担保之责；就通过互易拟获得之物而言，各互易当事人又具有如同买受人的地位，因此均有请求移转占有及转移所有权的权利。所以，互易合同可参照适用买卖合同中的有关规定。令人惋惜的是，我国合同法只针对所有权的转移可适用买卖合同的规定，在适用范围上窄了一点。此外，我国《合同法》上第174条：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定” ，也属于准用性法条。
五、拟制性法条
拟制性法条，是指立法者虽然明知拟处理的案型与其拟引法条所处理之案型在构成要件上有很大的不同，但仍将二者拟制为相同并且赋予其相同的法律效果「6」，换言之，通过拟制将不同的案型当成相同，然后据之作相同的处理，这种使其具有另一法条针对不同法律事实所赋予的法律效果的法条，便称之为拟制性法条。这种法条在立法技术上通常使用“视为”用语。拟制性法条依其功能又可分为隐藏的引用和隐藏的限缩两类。「7」
2、隐藏的限缩。指通过拟制，限缩被引用法条的适用范围的法条。在通常情形下，拟制性法条主要是扩大了被引用法条的适用范围，但有时它也被用来限缩其适用范围，具体做法是：如果某一案型是另一案型的下位案型，本应适用其法律效果，但在一些情形，法律为了使下位案型不适用该法律效果，通过拟制否定该下位案型属于另一案型，从而限缩规范另一案型的法条之适用范围，这种情形在学说上称之为“隐藏的限缩”。「11」 隐藏的限缩在我国《合同法》中如第117条第1款：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行
