典权的性质与相关法律关系的探讨(二) 典权的性质与相关法律关系的探讨(二) 典权的性质与相关法律关系的探讨(二)
一、 典权与邻近法律关系的区别1
典权具有悠久的历史，而且是由民间习惯逐渐演变而来，而我国旧时法律思想又较为薄弱，因此使得典权与其它法律关系界线不明确，甚至发生混淆、误用，因此有就典权与相邻近的法律关系，加以区别的必要。
（一） 不动产抵押权2
抵押权是指债权人对债务人或第三人提供的不移转占有而作为履行债务担保的财产，于债务人到期不履行债务时得就其价值（折价或变卖的价款）优先受偿的权利。我国民法通则第八十九条第二项规定：「债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。」而这一规定显然未区分抵押权与质权。但是根据一九九五年颁布的「中华人民共和国担保法」第三十三条则就「抵押」定义为：「本法所称抵押，是指将债务人或者第三人「不移转」对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿」。至此，才结束了抵押权与质权不分的历史3.
王利明教授主编的物权法草案建议稿第三百八十四条则规定：「抵押是指债务人或者第三人不移转对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。」；「抵押权是指债权人对债务人或者第三人不移转占有而供作债权担保的特定财产，于债务人不履行债务时，得就该财产的变价优先受偿的权利」4.因此「不动产抵押权」简单地说就是以不动产作为担保的标的；亦即为：对于债务人或第三人不移转占有而供担保之「不动产」，得就其卖得价金受清偿之权5.
虽然不动产抵押权与典权同样是以不动产作为标的的物权，但典权跟不动产抵押权仍有一些根本性的不同，其主要有以下几点：
1.典权为「独立的物权」，可以单独让与或设定抵押，亦为「用益物权」，而可以占有并使用收益；抵押权则为从属于债权的「从物权」，不能与债权分离而单独让与，为「担保物权」，并不占有抵押物，只可以就其卖得价金优先受偿。
2.出典人有回赎的权利而无回赎的义务，出典人若放弃回赎，其典物的价值纵使少于典权人所支付的典价，典权人也不可以请求出典人偿还差额；抵押权人则可就抵押权所担保的债权向债务人请求清偿，如果抵押物变价后所得金额不足清偿其所担保的债权时，抵押权人就不足的部分，仍得请求债务人清偿。
3.出典人放弃回赎时，典权人取得所有权，也可以约定典权在一定期间以上（大陆物权法草案第三百五十五条与台湾民法第九百十三条，都是规定十五年6）不回赎，就作为绝卖7；而抵押权人只可以在债权届清偿期而未受清偿时，依一定程序就抵押物变价或取得其所有权，也不可以有流质契约8的约定。
（二） 附买回约款的买卖（买回合同）9
附买回约款的买卖，是指出卖人于契约上约定保留买回原物的权利的买卖，他可以在约定的期限内，返还其受领的价金与买受人，将原出卖的标的物买回10.附买回约款的买卖与典权设定似乎很相似，二者都可由买受人或典权人占有标的物、原价金的利息也与买受人或典权人就标的物的使用收益（所得的利益）相互抵销。但二者的法律关系仍有主要区别如下：
1.典权为物权，具有排他、优先等效力，可以对抗第三人11；买回合同则只是债的关系，原则上不能对抗第三人；
2.典权设定只需要移转典物（限于不动产）的占有给典权人；但是买回合同的标的物则不限于动产、不动产，而且需要先移转所有权给买受人；
3.订有期限的典权，在典权的期间内，出典人不可以回赎；而买回合同则是需要于买回期限内行使买回权；
4.典物的回赎，自出典人的方面来观察，是使所有权不消灭的方法，也就是以回赎来消除所有权所受的限制；买回合同中的出卖人以价金买回标的物，则是所有权的再取得。
5.典物回赎时，是以原典价为之；而买回合同的买回价金，则可以于当事人间另为约定。
（三） 当赎关系12
「当」或「典当」（以下仅称「当」）在中国源远流长（参阅本文中，三、「典权溯源」所述），而且常有典、当混用或误用的情形13.本文尝试就当定义为：一方当事人即持当人，提供担保借款的财产（质当物）交给另一方特定主体的当铺业当事人作为受偿的担保，在约定期限内，返还借款并给付利息（质当），若超过期限不清偿债务取回质当物（取赎），则成为死当（流当、绝当），质当物所有权移转给当铺业当事人或当铺业当事人依法将质当物变价后与持当人退、补差额14.因此，「当」应该具有以下的法律特征：
1.当的当事人间存在着类似借贷关系：当事人间的借贷关系是以存在着持当人以提供质当物为担保的前提下，所成立的借贷关系。但是若持当人未为取赎，而愿意将质当物所有权移转给当铺业当事人，则持当人原则上不再负有取赎（清偿债务）的责任15.
2.当铺业当事人就持当人所提供的质当物具有「担保」的效力：当铺业当事人就持当人所提供的质当物虽然具有担保的效力16，但仍然与一般的「担保物权」有所不同。因为担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任；而当则可以不取赎17.
3.当铺业当事人虽然占有质当物，但应以善良管理人之注意义务，保管质当物，而不具有使用收益的权利18.
4.当的标的物应该仅限于动产：依「学者」见解，当的标的应该仅限于动产19.
当与典权相似的地方在于：出典人、持当人一方把某种财产交由他方占有，承典人、承当人交付一定数额的货币给对方；在典期、当期届满时，出典人、出当人均以货币交付承典人、承当人赎回典物或质当物20.但是二者仍有以下主要的不同点：
1.当主要是着重于担保的性质，而典权则是着重于用益性。也就是说，当铺业者占有质当物的目的在于债权可以优先受清偿，而不能对质当物加以使用收益；但是典权的目的则是在于对典物的使用收益。
2.当的标的物应该仅限于动产；而典权标的则限于不动产。
4.当与典的期限虽然都是委由当事人协商约定，但当一般期间较短，典的期间则较长23.
5.当的一方主体需要具有特殊资格，需要先经过许可并依法成立法人后，才可以营业24；典权主体，法律并未加以限制，不以特殊资格者为限。
6.当铺业当事人应保管质当物，而不具有使用收益的权利，也不可以出租、抵押或让与；但是典权人则可以就典物为使用收益，也可以出租、抵押或转典25.
7.当铺业者于持当人不于约定期间内取赎时，质当物所有权原则上移转于当铺业26；而典权则需要约定期限满一定期间者，才可以附有到期不赎即做绝卖之条款27.
8.持当人取赎时，除需支付本金外，另外需加计利息和相关费用28，但是在典权关系中，出典人于典权期限届满后，可以原典价回赎典物29.
由以上比较可以得知，典权与当存有很大的不同。但是依现行的「典当行管理办法」，则出现了严重的典、当不分的情形；而学者间与司法实践中，对于「当」的用语也多有所不同，如此将不利于当事人间法律关系的明确，也不利于国家的管理监督，更有可能使得不法之徒有机可乘。因此，时值「物权法」的大力研究及预计订定「物权法」之际，也应就「典当行管理办法」及相关法规，如「担保法」、「民法通则」等，一并加以修正，以竟全功。
二、 典权制度存废—代结论
典权在我国源远流长，在还没有成文法的规定时，就以「习惯法」的型态，在我国各地蓬勃的展开，而也对经济发展起了很大的作用。但是在大陆随着新中国成立，建立起了社会主义公有制经济，并随著经济的发展，使得典权已经逐渐衰落。也因此，就典权的存废，产生了不同的意见。
主张废除典权制度的主要理由为30：
1.典权式微：：台湾因市场经济发达，人民观念之改变，现实生活中设定典权日益稀少，学者认为典权式微31，反观大陆，迄今最高人民法院肯定典权的批复、解答约有十多件，足见关于典权的习惯尚有存在。但仔细分析，大多设定于土地改革之前。合作化运动以后，对土地设定典权已不可能，而对房屋设定典权亦极少。
2.有多种法律方式可供选择：改革开放以来，随着市场经济的发展，人民观念之更新，于急需资金时，有多种方式可供选择，保留典权已无必要。
3.与国际接轨：考虑到物权法从本世纪以来所出现的国际化趋势，及与国际市场接轨，废除存在价值不大的典权，实有其重要意义。
4.仍可准用债法关于附买回特约之买卖：即使将来仍有人拘泥于习惯，对房屋设定典权，虽因物权法未规定而不能发生物权效力，仍可准用债法关于附买回特约之买卖的规定，而获得妥善解决，不致影响法律关系稳定。
5.典权存在期间太长，妨害土地的开发利用。
6.人民观念改变：典权之所以产生，在于中国传统观念认为变卖祖产属于败家，受人耻笑，而现因市场经济发达，人民观念改变，于急需资金时出卖不动产或设定抵押，为正常的经济行为，因此典权无保留必要32.
以上否定说的见解，或许有其一定的合理性，但从本文前面的分析可以知道33：
1.典权现在很少用到，应该不是典权制度本身的缺陷，而是法规不完整或混乱所造成34.或许认为典权使用已日趋式微，但是不能因为使用机率较少，就放弃立法，而使得要利用典权制度的人权利义务不明。也等于是将立法机关的责任，交由司法机关去行使。毕竟法律应该是尽可能的周密，而不只是规定了社会中的主流行为35.
2.与国际接轨之说，是一个很不科学的说法。诚然，由于市场国际化和经济全球化的影响，各国国内法，特别是民商法出现了国际化的趋势，但国际化主要是表现为趋同的倾向，并不要求法律的一致，更不排斥适合本国国情的具有特色的制度存在，尤其是在物权法方面36.
3.否定说认为随着市场经济的发展，典权多种法律方式可供选择，或是准用债法关于附买回特约之买卖规定。但是如本文前面所分析（五、典权与邻近法律关系的区别），典权与不动产抵押权、附买回约款的买卖及当赎关系有显著不同，也各有其不同的适用性。也就是说，典权的制度有其不可取代性，而有其存在的价值37.
4.近年来，商品房（私房）占有率不断提高，而一人多房的情形也不在少数，如何能使房屋有效利用，是一个新的课题，而「典权」刚好可以为这一个新的问题，提出解决之道。因为典权可以使典权人有较长期的使用收益规划，而出典人有可以立即拥有一笔资金，增进社会财富的利用效率。而中国领土广大，常有在外地经商谋生，而长期无法有效利用不动产38，如能充分利用典权制度，并商品化经营，将可达到「物尽其用」的目的。
5.典权设定虽然已经渐为没落，但是对于已经设定的典权，也需要就其合法利益加以保障。而中国地域辽阔，各地经济发展不一，传统观念与习惯的转变不可能整齐划一，因此物权法自应该有相应规则予以规范39.否则典权作为不动产的物权行为，本来应该加以登记，而有关部门将因无法可依，而不予登记。同时各种规章、司法解释与地方规章常不一致，甚至矛盾，将导致法律结果不一，人民无所适从。而若发生纠纷也无法迅速解决，不能达到物的充分利用。
典权的设立与发展，使土地房屋财富得以充分实现其用益效能，为出典、承典双方当事人提供了行使权利的更多选择机会，并使他们的合法利益得到保护，丰富了社会和个人经济生活的内容，有利于社会主义经济的繁荣与发展40.因此，建立一个完善的典权制度绝对有其必要性。典权在台湾已施行多年，有较丰富的实践经验，又本于同一文化，因此大陆可借鉴台湾地区某些作法，在结合现有的部门规章、司法解释和民间习惯，「并应参考学者专家意见」予以订定符合具有中国特色社会主义下的典权制度。
但是参阅了王利明教授与梁慧星教授关于「物权法草案建议稿」后，认为以下几点，仍应该加以明确规定为宜：
2.币值不稳时之回赎、找贴问题：典权人可将典物回赎或找贴，但是若欲有币值不稳时，物价急速上涨，将使回赎或找贴时产生纠纷。因此，于「物权法」就典权为订定时亦应加以相关规定，以为周全43.
3.典物代位物：典权虽属用益物权，但不可否认的，典权仍具有担保物权的特性。而于抵押权或质权时，若抵押物或质物灭失而得受赔偿金时，得就此赔偿金取偿44，称为「物上代位」（dingliche Surrogation）45.但于典物灭失时，若出典人从第三人受有赔偿，而典权人无法就该赔偿金取偿，似乎有所不公。因此，或许可以增定：「因典物灭失、毁损，得受赔偿金者，典权人可以依原典价之比例，就赔偿金取偿。」46.
4.土地及土地上之建筑物：「基地使用权」能否当成典权之标的还有争议47，但是基于建筑物非使用土地不可。所以若认为基地使用权不能当成典权之标的，也应该就此部分提出一个较妥善的解决之道48.
注释：
1 典权与邻近法律关系的区别，除本文中所讨论的（一）不动产抵押权、（二）买回合同、（三）当赎关系、（四）租赁关系外，主要还有就「外国不动产质权」做讨论的。但是限于笔者外语能力，本文不为讨论。就典权与外国不动产质权的比较研究，可以参阅陈荣宗，典权与外国不动产质权之比较研究，[台]法学丛刊，第二十三卷二期，一九七八年六月，第五十一页以下。陈教授于文中主要是就典权与法国及日本不动产质权做比较。另外，米健前引注1，第二三页以下。米教授于文中，主要是就典权与德国担保用益和法、意大利不动产质为比较。至于典权与永佃权及地上权的比较，可以参阅谢在全，前引注6，第五五八到五六0页。
2 关于典权与不动产抵押权的比较，可参阅谢在全，前引注6，第五五六到五五八页。另外，畲国华，抵押权法专论，（经济科学出版社，二000年六月第一次印刷。）则有就各种抵押权详细介绍。
3 从古代罗马市民法到现代欧洲大陆民法抵押权都是与质权相区别的一类担保物权：抵押权以不移转占有的不动产作为履行债务保证的担保物权；而以移转占有的动产或权利作为履行债务者，则称之为质权。社会主义国家的民法，自苏俄一九二二年民法典开始，一般都没有再区分抵押权与质权，而是把二者合并起来，统称之为抵押权。按照这种立法例抵押权的客体既可以是不动产也可以是动产或权利，抵押权的设定既可以移转财产的占有，也可以不移转财产的占有。我国民法通则所采取的就是这种立法例。参阅彭万林主编，民法学，中国政法大学出版社，一九九八年二月第二次印刷，第三九二、三九三页；徐武生，担保法理论与实践，工商出版社，一九九九年五月第一次印刷，第一五四、一五五页。
4 王利明，前引注4，第九三页。
5 参阅台湾民法第八百六十条。
6 王利明，前引注4，第八六页：第三百五十五条（绝卖条款）：「定有期限的典权，其期限不满十五年者，不得附有到期不赎即作绝卖的条款。」。台湾民法第九百十三条：（绝卖之限制）：「典权之约定期限不满十五年者，不得附有到期不赎即作绝卖的条款。」
7 绝卖是指：典权的设定，附有典权期限届满后，如果不立即回赎典物，典物所有权就归属典权人所有的条款。这种条款在典权约定期限不满十五年的情形为法律所禁止，如果有违反，典权的设定有效，但绝卖部分的约定则无效。参阅谢在全，前引注6，第五七0页。
8 所谓「流质契约」是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定于债权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有，在学说说又称为流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款。我国担保法第四十条（有关抵押权流质契约的禁止）：「订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转为债权人所有。」。参阅孔祥俊主编，民事经济法律例解与适用丛书-担保法例解与适用，（最高人民法院）人民法院出版社，一九九六年第一版，第三四一页。而台湾民法第八百七十三条第二项（流质契约之禁止）也规定：「约定于债权已届清偿期，而未为清偿时，抵押物之所有权移属于抵押权人者，其约定为无效。」。并请参阅姚瑞光，民法物权论，自版，[台]大中国图书总经销，一九九三年九月版，第二五七至二六0页。姚教授就「流质契约」有独到见解。
9 关于买回合同与典权的比较，可以参阅谢在全，前引注6，第五五八页。并请参阅本文四、（三）、1.附买回约款之买卖契约说部分。
10 梁慧星，前引注？5，第七八八页。另外可参阅台湾民法第三百七十九条（买回之要件）：「出卖人于买卖契约保留买回之权利者，得返还其所受领之价金，而买回其标的物。」「前项买回之价金，另有约定者，从其特约。」「原价金之利息，与买受人就标的物所得之利益，视为相互抵销。」
11 物权的特色及效力，可参阅谢在全，前引注6，第二六页以下；王泽鉴，民法物权第1册通则、所有权，中国政法大学出版社，二00一年十月第一版，第六0页以下。而物权与债权的区别，可参阅王泽鉴，前引注5，第八八至九一页。
12 典权与当赎关系（又称为当押、营业质权）的比较，可以参阅王利明，前引注3，第五一八页以下；李婉丽，前引注8，第三九五页以下。典当业之介绍则可参考冯树德主编，中外典当概览及中国当铺网-国家典委会监制（http://www.pawn.com.cn），典当知识部分。另外，因为中国于二00一年八月八日由国家经济贸易委员会公布了「典当行管理办法」及台湾于二00一年六月六日出台的「当铺业法」，使得两岸就「当赎」定义各异。并请参阅本文三、典权溯源。
14 「当」的意义请参阅王利明，前引注3，第五一九页：「典当作为一个特定的术语，是指当事人将其财产交给当铺做担保，从当铺处借用一定的资金，在约定期限内归还借款而赎回原物，并向当铺支付或不支付利息；超过一定期限不回赎，则成为死当，当物由当铺拍卖来清偿借款。」。而本文所尝试就「当」所下的意义与用语，主要是参考了台湾的「当铺业法」之规定。另外，由国家经济贸易委员会公布的「典当行管理办法」第三条规定：「本办法所称「典当」，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。」。
15 根据「典当行管理办法」第二十六条规定：「当票是典当行与当户之间的「借贷契约」，是确定双方权利义务关系的主要依据。」。余能斌教授认为当从法律关系上看，实际是属于一种附担保（担保物权）的借贷法律关系。参阅余能斌，前引注6，第二六七页。
16 台湾当铺业业法第二十一条后段：当铺业之满当期限……届
