我国物权立法中应当采用物权行为理论 我国物权立法中应当采用物权行为理论 我国物权立法中应当采用物权行为理论
[摘 要]物权行为理论作为一种物权变动制度的理论基础，是与意思主义相对的，本文简要探讨了物权行为理论的概念和逻辑体系，及它在我国民法中应有的地位和相关法律的联系，认为我国即将制定的物权法应该采用物权行为理论
[关键词]物权行为，意思表示，登记，交付
大陆民法以罗马法为端，近代生法国法与德国法两种。在法国民法，没有物权与债权的科学区分；但在概念精确，逻辑严密的德国民法体系，物权与债权的区分是十分明确的，并且贯彻得十分彻底。我国的民法，实际上是继承德国民法演变而成，其中基本概念，基本制度多来自德国民法，而债权与物权的区分在我国也是客观的。
我国学者一般从动与静的对立来把握债权与物权的特征，认为债权法是调整动态的财产关系，物权法是调整静态的财产关系。严格地讲，物权法并不能调整所有的静态的财产关系，这主要表现在知识产权以及以财产性权利为客体的准物权，它们尽管会借鉴物权法的方法，但有自己的一套规则体系。同时，物权法是否仅仅调整静态的权属关系，也是不无疑问的。有学者认为，在确认物权与债权效力区分的前提下，物权的变动-这一动态的法律关系归属于物权法调整。[1]
物权变动，简言之，即通常所说的物权的得丧变更。“物权的变动，为物权的法律效力之发生。其生此效力之法律要件，谓之物权上之法律要件。”学者对此法律要件归纳有三：一为法律行为；二为事实行为，如混同、时效、先占、遗失物拾得等等；三为公法上的行为，如公用征收、没收。[2] 至于此一法律行为究系为何指，在台湾学者，解为物权行为；[3] 但在大陆，主流之观点系不承认物权行为。
物权行为是德国创立的，一般认为萨维尼是物权行为的创立者。物权行为自问世，关于它的论争便从未停止，我国大陆学者基本持否定态度，但近年来，为物权行为辩护的声音渐渐粗壮，然而多数支持的学者也仅仅是承认物权行为确系客观存在，而无因性违背交易公平正义，应予舍弃，只要略观近年关于物权行为方面的文章可知此点。
一 物权行为的意义
德国法学巨人萨维尼于十九世纪初在其讲学中创造了物权行为的思想：以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的契约”。萨维尼在其巨著《当代罗马法制度》中写道：
“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开，那些行为常常是随时伴随来的。比如一幢房屋的买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这虽然是对的；但是人们忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”[4]
虽然萨为尼是以所有权转移为例来说明物权行为的，但这并不意味着物权行为仅仅存在于所有权转移的场合。显然，它是应当扩展到其他存在物权变动的一切场合。
物权行为在此与债权行为相分离，成为独立的法律行为。“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所希望之法律效果也。”[6] 而物权行为就是当事人关于设立、变更、废除物权达成一致的意思表示。这一关于物权达成的一致的意思表示，在德国法上谓之为“合意”（einigung）。[7] 但有疑问的是，物权行为仅此合意已足，抑或物权合意与外部变动之象征-登记、交付相结合始得构成物权行为？换言之，登记、交付究系物权行为之成立要件抑或生效要件。这一问题在德国，及我国台湾地区均无一致意见。[8] 据孙宪忠先生介绍，在德国，以前权威观点认为物权行为既包括物的合意又包括交付、登记，但现在大多数人认为物权行为仅指导合意行为。[9] 但毋庸置疑的是，不论登记或交付是作为成立要件抑或始生效要件，欲使物权变动效果得以确定，物权合意与登记或交付二项要件不可缺一。
二 物权行为与法律行为体系构成
物权行为乃法律行为之一种，那么，它与法律行为，与法律行为中其他种类是什么关系呢？
民法之调整对象为平等主体之人身关系与财产关系二者。相应，私法上之法律行为亦应包括与人身有关的法律行为和与财产有关的法律行为。在财产法上的法律行为有负担行为与处分行为之分。王泽鉴先生谓负担行为与处分行为乃民法之基本概念，系法律行为的重要类型，关系债权与物权变动至巨，可谓是民法上的任督二脉。[10]
负担行为即债权行为，指不直接处分标的物，而仅就该标的物，作成负有让与义务的法律行为，亦即指以发生债权债务为内容的法律行为。“负担行为产生一项或多项请求权，或者-在现金交易中-至少产生一项能够保留给付的法律原因。”[11]
有一个问题是不言而喻的，由于民法总则对于分则有指导性，那么总则中关于法律行为的一般规定，原则上对物权行为应予适用。包括权利能力和行为能力的规范，有关意思表示的规范，有关代理的规范等等。
值得注意的是，物权合意在本质上是契约，那么债的有关规则是否能适用于物权行为呢？债权与物权的明确区分已经表明，债权规则是不能适用于物权行为的。但是这一情况仍然存在例外，这包括关于契约成立的规定，以及为第三人利益的契约。[13]
三 物权行为是客观存在的
在前述萨维尼的论述中，他认为交付中有独立的意思表示，构成了一个独立的契约。物权行为与债权行为是完全不同的，并且物权行为才是物权变动的依据-“只有通过它才能成交。”
这所体现的是物权行为理论中的首要问题-物权行为的独立性。独立性是我国学者的称法，在德国法上，是指分离原则。即指债权变动和物权变动是独立的两个法律事实，债权行为和物权行为是两个法律行为，有各自独立的意思表示和成立方式。物权行为之设立，变更和终止的法律依据，即是上文提及的合意。合意与债权中的合同明确地区分开来。在德国民法中，立法者为了达到概念清晰准确的目的，为债权行为，物权行为，亲属法的法律行为以及其他财产法的法律行为均规定了各自不同的专有名词。
在法国法以及英美法，交付是履行债务的行为，是债务必需履行这一规则产生的必然结果，交付与产生交付的原因存在于一个法律关系中，它们之间是统一而不可分割的。我国的权威学者也认为不存在独立于债权合意之外的移转物权的合意。[14]
债权得以发生基于四种事实：契约，不当得利，无因管理，侵权行为。每一种事实都有不同的构成要件，它们之所以能统一，也即债的本质，就在于他们的法律效果是相同的-请求权的产生-一方当事人得请求另一方当事人为一定行为或不为一定行为。明确债的这一本质是十分重要的，它将有助于明了物权行为何以独立于债权行为。物权行为的独立性正是由于物权和债权的区分，债权与物权是两种性质不同的权利。债权是相对权，是请求权；而物权是绝对权，支配权。物权行为和债权行为被区分开来，是人们从物权关系和债权关系的对立加以把握财产关系的结果。“财产关系客观上分化为物权关系与债权关系，进而形成为两种独立的法秩序-物权关系秩序和债权关系秩序，这一点是德国民法立法严格区分物权行为与债权行为，进而赋予其各自不同的法律效力的基本原因。”[15] 实际上，债权行为（负担行为）和物权行为（处分行为）正是依据其法律效果的不同而作的分类。
在各种物权变动中，以所有权的移转为最典型，最基础，而大量的所有权移转是通过买卖来完成的。萨维尼正是基于买卖来分析的，这仅仅是因为买卖最具典型性，基于买卖所作的分析可类似地扩展于其他物权变动领域。
首先需要一份买卖合同，不论这份合同是否是书面的。买卖合同成立生效在当事人间产生了债权-请求权-买方得请求卖方转移标的物所有权，而卖方得请求买方支付价款。债权与物权的严格区分是至关重要的，这是将要继续的分析得以继续的前提。买卖合同仅能产生请求权，那么所有权转移的效果要达成依靠什么呢？就是交付（或者登记）。从交付与债权行为事实上的联系而言，前者是后者的结果，后者是前者的基础。可是结果行为和原因行为产生的法律效果是不同的。
但在法国法中，物权的移转却依赖于债权行为。在当事人债权行为生效时，物权即发生移转。但是这一设置有着极大的缺陷。物权转移的效力系于债权之意思表示，而这一意思表示第三人无从知悉，该生效的物权不能对抗第三人。这样取得的物权时刻处于他人的追夺的危险之中，妨害交易安全。更值得注意的是，物权是一种支配权，对世权，但依此取得物权却不能对抗第三人，岂不荒谬？
我国的民事立法没有采取法国式的做法，而是区分了物权变动的基础与结果两个法律事实。民法通则第72条规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移。在梁慧星主持起草的中国物权法草案中规定：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”梁慧星认为此条系区分原则。但他指出，此处物权变动仅指物权变动的事实而非发生物权变动的意思表示即物权行为。他认为我国的立法系将物权变动作为债权合同直接发生的效力，系对负担行为与处分行为一体把握，不采用物权行为理论。[16] 这样，交付（和登记）并不具有法律行为的意义，仅仅是纯粹的事实行为。物权行为究竟存不存在独立的意思表示？萨维尼对交付的解释究竟是不是仅仅是他自己的杜撰？
萨维尼是一个罗马法学者，物权行为正是他在《现代罗马法体系》中提出的。在罗马法，作为取得万民法上所有权重要方式的交付（traditio），是以放弃对物的所有权并使他接受这一所有权为目的，根据法律认为足以构成所有权移转之依据的关系而实行的交付或给与。在罗马法上，并非交付即可发生移转所有权的结果，除交付外，还须有正当原因（Justacause）。这正当的原因经过漫长的演变确立为移转所有权的意思。[17] 因此，在罗马法中，双方当事人具有移转所有权的意思是交付的要件之一。若当事人没有移转所有权的意思，只能发生占有或持有的效果。所以结果行为中不同与债权行为中意思表示的“合意”是客观存在的。
在担保物权领域，这种物权的合意更是明显。设定抵押权，设定质权，是典型的设立物权的行为，是处分行为。比如史尚宽先生认为设立抵押权是典型的双方物权行为。[18]
在是否承认物权行为的立法例上，有三种模式，实际上也即依法律行为为物权变动的立法模式：
如前所述，物权行为独立性得以确立，物权行为得以存在，是物权和债权区分的逻辑结果。物权行为的存在是客观的。一位反对物权行为的学者指出：“即使否定处分行为的独立性，事实上的处分行为也是存在的（不论是否命为处分行为）。尽管用于抽象的处分行为的数量极大减少，但法律行为仍是处分行为与负担行为的抽象，在理论上甚至立法上对负担行为与处分行为设置不同的法律规则也是可行的。”[20] 这一态度确实是耐人寻味的。
四 公示的问题
五 无因性是合理的
重要的问题就是，物权行为独立于债权行为，而物权行为的效力是否受债权行为效力的影响？此即无因性问题。在德国立法上，为抽象原则，或译作无因性原则。依据无因原则，处分行为应当不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。
王泽鉴先生表述无因性时认为无因性理论的适用，以物权行为本身有效成立为前提。[23] 我认为这种说法是不准确的。无因性的本质在于物权行为（处分行为）的效力不受债权行为（负担行为）效力的影响。在物权行为有效而债权行为无效的情况，固然发生无因性问题；在物权行为不成立、无效的情况，无因性的意义乃指物权行为不成立、无效并不是由债权行为引起的。以物权行为有效成立为无因性的前提，有本末倒置之嫌。但无因性问题的适用确有其前提，即它仅发生在债权行为和物权行为相结合之状态。在仅有债权行为或仅有物权行为之状态，“独立”亦无从谈起，更勿言无因。
法律行为的原因问题在民法理论中具有重要意义。法律行为之原因，即法律上直接之目的，旨在获得一种给与（所谓给与，系指因法律关系行为之作成，致行为人一方财产有所增益而言）。给与者，非为给与而给与，乃欲完成另一法律上之效果，这一法律效果即是给与的目的，亦即法律行为之原因。每一给与必有一原因。[24] 法律行为因此有要因行为与不要因行为之区分，物权行为正是典型的不要因行为，亦即无因行为。无因性的意义并不是指物权行为没有原因。以哲学角度言之，不存在没有原因的法律行为。若给与之提出，系履行已成立之负担，则为“清偿原因”。债权行为系物权行为之原因。无因性之意义已如前述，即物权行为的效力与债权行为的效力截然分开。这是前述区分原则贯彻的逻辑结果，亦即无因性是独立性的逻辑结果。既然承认物权行为与债权行为是独立的两个行为，为不同的意思表示， 发生不同的法律效力，那么，债权行为的效力在逻辑上即不应限制物权行为的效力。
无因性与独立性相较，遭受到更猛烈的抨击。学者们各执一端，针锋相对。
我国反对物权行为论的学者认为，德国学者heck基于利益衡量方法对物权行为无因性的批判，被认为是迄今对无因性理论所作的最具决定意义的批判。此后力倡无因性的学者再来提出更深刻的理由予以反驳。[25] heck认为物权行为理论并不能达到保护交易安全并使得交易快捷的基本目标，因为民众一般不知道该理论。然而提出这一“深刻理由”的heck所采的利益分析方法的研究对象是法学整体，而不仅仅是民法，且heck本人并非民法学家，缺乏民法学家固有的知识训练。在德国学界，一般认为，他的批评有严重的文不对题的缺陷。[26] 尤其他以一般民众的接受能力作为概念是一个极大的错误。法律规则在作为何为规则的同时，更重要的，是裁判规则。从这种意义上，它是为经过职业培训的法官和律师而设定的，以一般民众的接受能力作为否定该理论的论据是没有道理。
根据无因性原则，在交付标的物之后发现买卖未成立、无效或被撤销，物权行为不受其影响，从而标的物所有权转移效果仍然有效。这样，取得人可以不必对其前手之间的原因行为进行考察，维护了法律交往的方便性和安全性。但是反对的意见认为，此时出卖人仅能依不当得利之规定请求返还，出卖人由所有人变为债权人，不能享受法律对物权的保护，其地位十分不利。
的确，物权作为支配权、绝对权，有追及效力，似乎比作为相对权，以平等性为特征的债权更具优越性。但是这一优越性是有条件的，这一优越性只有在第三人出现的情况下才能体现。
首先要明确的是物上请求权与不当得利返还请求权的区别。重要的是结果上的差异，关键的在于不当得利返还请求权是否可以请求返还原物所有权。关于这一点的回答是肯定的，只有在原物所有权无法返还的情况下，才涉及替代的问题。所有权无法返还的原因至少存在以下两种：一是原物灭失，二是因为第三人合法取得。在没有第三人参与的法律关系中，如果原物没有灭失，原所有人即便依据不当得利返还请求权亦可重新取得其所有权，这与物上请求权的效果并无二致。如果原物灭失，即使依据物上请求权亦无法取回所有权。实际上，由于原物不存在，物上请求权根本无法成立，原所有人也仅能获取债法上的请求权；并且，在这种情况下，有第三人与没有第三人的情况也是一样的。
当第三人出现后，法律关系，利害关系才变得复杂起来。无因性争议的焦点实际上是在于此处。
无因性原则建的基本依据是：物权出让人与物权受让人之间独立物权意思表示的外在表现方式，即交付或登记的客观事实，法律据此确立权利正确性推定作用原则，在第三人依公示方法取得物权时，原则上即应对第三人的物权提供保护。这样，即使物权出让人的权利有瑕疵，甚至是没有权利，第三人亦可取得物权。这样，相对于第三人的前手交易中的原权利人或者其他人的追夺权被依法截止。从而出现了反对者所列举的种种不利于出卖人利益的情况，“违背交易活动中的公平正义”。[27] 然而，交易活动中的公平和正义是什么？仅仅是出卖人的利益？
从出卖人的角度看，由于第三人的权利不可被追夺，较有因模式的确处于不利状态，这一点是客观存在的，但这并不能成为“违背交易活动中的公平正义”的依据。在市场经济活动中，物之流通性的重要性是日益增加的，流通的安全性，交易的安全性至关重要。交易的公平正义的最好体现就在于交易安全得以保持。而交易安全的体现并不是原权利人可以任意追夺其权利-这恰恰是不安全的，是对交易秩序的破坏。因为物的流通是连续的，而原权利人却可以追夺其物，每一流通环节的取得人都要担心“得而复失”。如果交易人想摆脱这种处境，则要考察其权利是否存在瑕疵以决定是否交易，而这种考察是困难的，成本是昂贵的。由于没有交易安全可言，导致的极端后果必然是交易行为的萎缩。欲使交易获得安全，则要使交易人不必考察其前手交易状况，不受前手交易瑕疵之影响，不受追夺-第三人正是这一交易安全的集中体现者。为保护第三人，最初罗马法不受限制的追夺渐渐为其他原则取代，无因性正是其中之一。
“第三人实际上是交易秩序整体的化身”，“第三人的利益得不到保护，则社会整体的交易秩序必然遭到破坏。”[28] 所以，从保护第三人的角度而言，物权变动的无因性，物权变动的不可逆性，恰恰是物权法追求公平正义的客观要求，而并没有违背法律的基本价值。尽管单从原权利人的角度看，不能以“物权方法”保护，不能取回原权利，貌似不公，然而这种不公是以维护“社会整体交易秩序”为目的的。个体利益与社会经济秩序之利益相较而言，无疑是以后者为重。
认为物权行为保护恶意是站不住脚的。在动产，善意取得制度并没有被取缔；在不动产方面，德国民法第892条中规定，在物权取得人已知登记不正确而取得该权利时，不可以推定其权利正确。
一个重要的问题是，在保护第三人的制度中，善意取得的影响似乎更要深远一些。不少学者认为善意取得理论比无因性更具优点，善意取得足以维护交
