农村土地制度的物权法视角浅析 农村土地制度的物权法视角浅析 农村土地制度的物权法视角浅析
[摘 要]我国农村集体土地制度混乱和缺陷，严重阻碍了经济的发展和社会的稳定。农村土地的物权立法必须建立在宏扬民法理念的基础上，以解放农民为中心， 赋予农民土地权利， 遵循“虚其所虚、实其所实”的原则， 与时具进，制度创新。
[关键词]农村土地制度 主体 权利
“我国的改革发展正处于一个关键时期。在我们面前有许多必须解决而且回避不了的问题，有许多必须抓紧而不能拖延的任务。”
-------胡锦涛
中国社会转型期是一个权利觉醒和利益纷争的年代，利益的重分与规则的重构使得我们必须谨慎地配置权利。面对一个正在由二元结构社会转向多元结构社会，计划经济体制向市场经济体制转轨的伟大变革阶段，单纯的权利配置不仅仅是经济的需要，也是政治的需要，更是道义的需要。我认为权利的所有价值都应该而且首先在经济中得到体现。但正如罗尔斯在《正义论》中提出的两条正义原则一样， 我们在权利的配置上既要注重普遍平等，又要体现差异和效率。所以，权利——一种复涵深切的正义与公平的观念、一种承载民主与自由梦想的契约——在民法法典化的中国超出了一般法律规范的意义。希望目前正在制定的《中国民法典（物权法篇）》将会是中国现代化进程中对法治经济，民主政治，人文关怀最好的注脚。因此，当我从这个角度去审视中国农村土地制度的时候，我才深深体会到：中国农村的贫困与农民权利的贫困有着孪生血缘，而农民权利贫困的根源集中表现在农民土地财产权利的贫困。当李昌平眼含热泪向人们诉说“农民真苦，农村真穷，农业真危险”的时候，当“三农”问题已经引起了广泛关注的时候，许多学者却越来越感到困惑。这种困惑也萦绕着我，使我常常夜不能寐。如何从权利配置的角度以法律制度赋予农民权利，从而使他们成为各种利益冲突中一个独立主体，成为多元社会中一个真正的有力量的团体，这是摆在我们面前不得不解决的难题。许多学者在论述“三农”问题的时候都曾经涉及到体制问题，也都尝试以自己不同的专业背景去寻找解决的路径。本文旨在以民法（特别是物权法）的角度透视“三农”问题，并通过农村土地制度的解构和重建来最终突破被重重迷雾笼罩和层层阴霾掩盖的真实，推动我国土地制度的物权立法更符合社会经济发展的要求，更符合现代民法的私法理念。
在传统农业时代，土地是农民最基本的生存保障，是农民的“命根子”。人类进入工业化城市化时代，人地矛盾越来越突出，土地的功能和价值不断提升。由于技术进步和其它要素投入对土地的替代变得更为经济，使得农业经济更少地依赖于土地的“初始和自然的属性”，而更多地建立在依托土地的资本属性的基础之上，使得土地由“物质”向“资本”转化。农村土地功能经历了从生存手段到保障手段再到增值手段的演变。土地新兴功能——社会财富储存功能、土地增值功能等，使得农村土地炙手可热，成为各方关注的焦点。随着经济和社会的发展，城市化和工业化的进程加快，农村土地从生产、就业功能向投资和社会保障功能转变，农村土地的价值会进一步提升。“由于农村土地功能的多样性，人们利用土地的结果包括经济性、生态性和社会性三个方面。因此土地产权也应根据这三类成果的不同属性选择不同的产权类型。 ①用益类的土地产权 ②生态环境效益类的土地产权 ③社会效益类的土地产权。” 〔5〕对第一类产权应由物权法规范，而对后两类产权却需要国家权力的干预调控，所以农村土地是凝结了公权力与私权利的复合体。这些变化促使农村土地制度变迁的价值取向由单一走向多元——计划和市场，公平与效率，经济和政治，传统与现代——衍生了不同的利益团体、社会阶层对土地及土地制度不同的希望和诉求。
（2）农村建设用地使用权农村建设用地使用权包括三种：宅基地使用权，乡（镇）村企业用地建设使用权和乡（镇）村公益建设用地使用权。《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》由于其部门法的性质，突出了政府的行政规制，而未制定农村集体土地所有人的民事权利的行使，其具体权能也未做出明确规定。另外，对于集体建设用地使用权可否作为交易客体流动，《中华人民共和国土地管理法》只规定了两种情况：第一，集体建设用地使用权只能以入股`联营形式兴办企业；乡镇集体企业破产或兼并企业，可以转移土地使用权；第二，63条肯定了“符合土地利用总体规划，并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法转移”的情况。《担保法》第33条第3款规定“乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）村企业的厂房建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”可见，乡村企业对其建设用地使用权可以以抵押方式进行处分，而乡村公益建设用地使用权则不能进行任何处分（《担保法》第37条）。而宅基地使用权可通过房屋买卖、赠与等法律行为实现移转，法律并未禁止，但《担保法》第37条明确规定宅基地使用权不得抵押。可见集体建设用地使用权的流转相比国有土地使用权而言受到了很大限制。《土地管理法》第63条明确规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。”《城市房地产管理法》规定：“城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿转让。” 《土地管理法》第62条规定： 农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。 农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
物权法是深植于一个社会根基的法律制度，它受一国的历史传统、政治体制、经济制度、文化内涵等因素的影响，深深打上各国特色的烙印。从以上可以看出：国家拥有高度集中分配土地资源的权力，国家规定和管制城乡土地的用途。建设用地绝大部分只能用国有土地，集体不可购买国有土地，国家强制征用集体土地。可见，农村土地制度对建设用地是严格控制的，而且从根本上限制了经济自由，妨碍了土地的合理利用。所以，农村土地物权制度设计空间有多大，我不得而知。就现行的几部农村土地法律法规看，只见“国家”不见“人” .中国物权法要成为农民的权利保障的宣言书，农民要成为平等独立、意识自治的“私法上的人”，能够对抗强大的“政治国家”，的确任重而道远。
二、现阶段我国农村土地制度中存在的主要问题1﹑农村土地立法价值观的偏失土地制度的物权法设计不仅要反映经济规律，也要体现人的价值。由于土地制度是一种公共产品，提供这种产品的决策者的价值观念往往决定对待土地及土地上承载的“人”的态度，并由此决定土地制度的权利配给在功能上是满足哪些人的要求和满足到什么程度。农民属于弱势群体，他们在土地上的权利被压抑。法律权利的落实需要一个组织系统和一批专业人士作为载体。公权力（国家）的包围，大权利主体（强势利益集团）的蚕食，同时话语权（知识精英掌握）的丧失，使得他们表达的空间十分有限。在这种情势下设计农村土地制度往往呈现：超现实的理想主义（以土地私有为改革目标）、弱化意识形态的保守主义（以土地用益权为改造方向）。因此，土地的真正主人往往没有表达其权利欲求的代言人。土地制度成为权力精英、专家学者、利益集团分利分权的舞台。特别是曾担当人文理想的价值守护者与社会道德批判者的知识分子，由于日益成为转轨时期既得利益者，相当一部分不自觉地沦丧为权力的“利哥莱托”，〔11〕另一部分为避免世俗的沾染从而陷入浪漫化的梦魇。本来最有表达欲望的农民要么没有表达的空间，要么在被表达时被异化为物。他们和脚下的土地一样往往成为被设计的对象，并且被土地所掩埋包裹，因而只见土地而不见“人”。
“谁是我们的敌人？谁是我们的朋友？这个问题是革命的首要问题。” 一九二五年毛泽东在《中国社会各阶级的分析》曾把农民兄弟视为同盟军。如今革命成功了，我们对这些兄弟却不太地道，农民被边缘化，颇有些兔死狗烹的味道。重新认识农民，重新认识农村，有助于我们在农村土地制度的物权设计上更理性，同时又更人性。任何理论与政策都必须立足于解放农民，给农民以公民待遇和公平的机会（从民法意义上是给与农民以市民待遇，使其成为平等的、具有独立人格的民事主体）；要避免以“贵族”的眼光研究农民，防止用主观的空想改造农民与农村。不能以救世主的姿态把农民束缚在土地上！保持数十年的不合理的“工农业产品的剪刀差”、强制性的“二元化”设置的户籍制度把农民长期束缚在并不实际归农民所有的、又摆脱不了的土地上盘剥。如果不肯触及中国过去50年中社会不公的主因，何谈社会公平正义？中国今天的问题不是市场竞争、两极分化的问题，而是行政权力、垄断组织和既得利益极大地阻碍着市场的发展和公平竞争。平等自由既是新生的市场经济所追求的，也是民法人格平等、意识自治的体现。试想一下，当家庭联产承包责任制赋予农民有限的财产权（土地承包经营权）和经济自由（交够国家的，留够集体的，剩下自己的）的时候，农民和土地同时焕发出令人意想不到的青春。所以“三农”问题的根源出在制度上，而人们受传统意识形态和各种因素的束缚又往往不能或不敢认真地面对和及时解决这些问题。 农村土地物权制度能不能跳出旧有模式的桎梏就需要解放思想，大胆创新。在现阶段制度创新不仅需要智慧，更加需要勇气。因为农村土地制度不单单由权利、规范等构成，还暗含着如价值，感情、心理等因素。它甚至不单是一个法律或立法问题。正如同李昌平所说，跳出“三农”看“三农”问题，或许才是解决问题的长远之道。〔12〕农村土地是农民的饭碗、农业的基础、农村的组成部分，就本质上讲，农村土地制度既是政治问题 ，又是经济问题；既是法律问题，又是社会问题。 当民法学者批评政治国家的强大而感慨私法环境的恶劣时，就批判宪政和民主的不完善；宪法学者则本能地希望民法能构建强有力的市民阶层，为宪政的实施奠定坚实的基础；经济学家寄托某一组织、某一机制的建立能推动经济基础对上层建筑的能动变革；政治精英时常抱怨缺乏民主政治的制度土壤。因此，民法学者不要指望回避现实存在的制度缺陷，能避开政治体制、经济环境的影响，而作出非理性的妥协；也不要幻想能超越政治体制、经济环境的影响而作出非理性的纯思考。农村土地物权制度不会解决我们的现实中出现的所有问题，但一个愿意并敢于同过去决裂并把国家利益、人的价值放在第一位的法律人会勇于承担自己背负的使命，高扬权利的旗帜，愤然前行。
法律人，当消磨的勇气迫使你惟命强欢，世俗的浮躁让你沉湎故纸，请不要忘记“国民认为不当的或可憎的规定和制度，无论是什么，都是对过国民法感情乃至国家力量的损伤，是对法理念的犯罪。” 〔13〕德国法学家耶林在 《为权利而斗争》中曾言：“法的目标是和平，实现它的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害—此现象将与世共存，则法无斗争将无济于事。法的生命是斗争，包括国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。世界上一切法都是经过斗争得来的。” 〔14〕 谨记：为权利而斗争既是对自己的义务，更是对社会的义务！
2﹑集体土地所有权性质模糊集体所有权中的“集体”是一个模糊的概念。在以单一公有经济为基础的计划经济时期，集体所有即劳动群众集体所有。集体所有的财产由集体组织享有所有权，集体组织的成员不享有所有权。在集体组织内部，集体组织的成员只有作为劳动者参加按劳分配的权利。现在农村许多地区出现的土地抛荒、搁荒或粗放、掠夺式经营都根源于集体所有权主体模糊或缺位。《民法通则》第74条规定：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有”，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”。从《民法通则》第74条对集体所有权的规定看，“集体所有权”与“集体法人所有权”并不是同一概念：“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等集体经济组织或者村民委员会管理。”在这里，“集体所有”与“集体经济组织或者村民委员会经营管理”判然有别，后者只是集体财产的“经营管理”者而非其所有权主体。关于集体土地所有权性质的几种认识：（1） 法人所有权说。将集体视为法人，集体土地便是法人财产的一部分，集体土地所有权便是一种法人所有权。这实际上是以现代法人制度来解释和构造目前农村集体土地。“我国农村集体经济组织具有自己的财产，有自己的名称，组织机构和场所，并能够独立承担民事责任，此外，随着农业经济的发展，农村集体经济组织的财产也迅速增加，因此，有必要将其纳入法人范畴加以明确规定。” 〔15〕将现代法人治理机制引入农村集体土地所有权的运作有一定的借鉴意义，但集体土地所有权绝不是一种法人所有权，这首先不符合现实，集体土地所有是由一定范围内的劳动群众共同享有所有权，这种共同享有的团体性并未凝聚到足以产生一个具有独立法律人格的法人的层面上，而公司的财产绝不是由其成员或股东共同享有，而是由公司法人单独享有。〔16〕集体组织是不是法人和应不应该成为法人，能不能成为法人值得讨论。目前，法律尚无明确规定。股东与公司的关系完全不同于农民与集体。集体组织成员对集体财产（土地）享有的只是社员权而非股权。其次，土地成为法人的财产，这就将土地与农民隔离开来，极有可能导致集体法人的极权。〔17〕有学者认为，“农民集体所有权的主体就是一定组织范围内的全体农民”。“农民集体”既非个人，也非法人，不是一种独立的民事主体，不能作为人格者享有土地所有权。
（2） 新型所有权说。将集体视为一种新型民事主体，而集体土地所有权也就成为一种新型的所有权类型[ 如果没有将农民、土地、集体三者的关系界定清楚，“将集体提升为一种新型民事主体无论从理论还是到实践都显得仓促。”〔18〕根据《土地管理法》和有关法律的规定，农村依法属于集体所有的土地归“农民集体”所有，由“集体经济组织”或村民委员会或者村民小组经营、管理。“农民集体”“集体经济组织”“村民委员会或者村民小组”谁带表土地的所有权？这也是实践中应该关注的问题。
集体土地所有权性质的模糊，是集体土地所有权弱化的原因与表现，其直接后果将进一步导致对土地无人负责。应当根据我国经济生活的现实状况重新定义集体所有。
3﹑集体土地所有权的主体虚化集体土地的所有权由集体土地所有权的主体行使。新颁布的《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”同修改前比较，增加了已经属于村内农民集体所有的，可由村民小组经营、管理的规定。删去了“农业生产合作社”作为集体经济组织主要形式的规定，对乡（镇）和村内农民集体的次序作了调整。从这条规定中可以明确三点：集体土地所有权主体是农民集体；农民集体有乡（镇）、村和村内的农民集体之分；集体所有的土地由农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组经营、管理。在实践中农民集体怎样对土地进行经营、管理，行使所有者权益？农村集体经济组织或者村民委员会或村民小组对农民集体土地的经营、管理权是什么性质的权利？这种权利是通过委托取得的还是直接取得？乡（镇）、村和村内的农民集体，这三种权利主体之间是什么关系？怎么分配对土地的权利？
由于以上问题没有得到很好的解答，造成了很多弊端。例如，“农民集体”作为集体土地所有权主体，又不能直接从事土地的经营、管理，这违反了物权的基本原则。而作为社区群众自治组织的村民委员会、村民小组为什么又可以对集体土地进行经营、管理呢？ 1962年制定的《人民公社60条》规定“三级所有，队为基础”，“生产队范围内的土地，都归生产队所有”。 实行家庭承包经营和废除人民公社以后，就其范围而言，与生产队对应的是村民小组。所以，现在集体土地大多数实际上属于村内的农民集体所有。在集体土地确权登记发证时，许多地方由省级
