从程序本位到程序自治 ———以卢曼的法律自治理论为基础

从程序本位到程序自治 ———以卢曼的法律自治理论为基础 从程序本位到程序自治 ———以卢曼的法律自治理论为基础 从程序本位到程序自治 ———以卢曼的法律自治理论为基础

摘要： 关于程序乃法治之枢纽的判断，程序本位论只回答了程序应该做到什么，程序自治论则进一步回答了程序如何做到这些。程序自治，即一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态，在这种状态中，程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。在具体的程序运作中，这要通过角色的分化与重组、时间顺序的安排、空间氛围的营造以及实体法规范的整合功能四个方面的机制来实现。

关键字： 程序本位，程序自治，程序约束，卢曼

一、程序本位论：贡献及其不足

所谓程序本位论，简单地说，就是以程序为本位，相信程序本身具有超脱于实体结果的独立价值的理论；同时，它强调程序在现代法治中的枢纽地位，认为程序法的完善应当成为确立我国法治大厦的基石。程序本位论的提出，不单为我国法学研究者提供了—个全新的理论视角，而且为整个法律界的观念转变提供了一种理论上的支撑。但程序本位论没有解决-起码没有正面解决的问题是：程序何以具有独立价值？-就是说，如果接受了程序独立价值论的观点，那么接下来我们就要问，这种独立价值要依托于怎样的制度原理才能得以体现？程序如何能够成为现代法治的枢纽？-就是说，如果我们接受了“程序乃法治之枢纽”的判断，那么，程序是通过怎样的制度安排而获得这种位置的？如果这些问题没有得到很好的回答，我们就无法在程序本位的理念与程序制度的建构之间架起一道桥梁；而作为一种理论的程序本位论自身，也难免遭到空洞无物之讥。

如果说程序本位论的建构主要依托了哲学上的价值论，那么为了回答上述问题，就需要寻求另外的方法和资源。因为，作为一种方法论，价值论主要研究人类需要及其满足的问题，而强调程序独立价值的程序本位论，最后免不了要在人类尊严之类的伦理诉求上做文章。因此，这种理论最终只能回答“程序应该做到什么”，而不可能解释“程序如何做到这些”①。[①也许我们可以说，程序价值论本来就不需要就此作出解释，因为它本来就超出此种理论的视界。]为了完成后一项工作，本文引入了卢曼的法律自治理论。通过对这一理论的介绍和分析，希望能对诉讼程序在法律系统中的功能、以及这种功能的实现方式获得初步的理解。

二、法律自治与程序的功能：卢曼的启示

在西方社会科学中，关于程序的经典论述并不鲜见。比如罗尔斯的程序正义理论，就已经在中国法学界产生了相当的反响。但在笔者看来，罗尔斯关于三种程序正义的界分，更多的仍是在回答“程序能做到什么”的问题，而没有回答“程序如何做到这些”的问题。即便是所谓“纯粹程序正义”的理论模型，经常也只是充当了程序独立价值的一个例证，对我们理解程序运行机制的启示并不明显。为了回答本文的问题，我们引入了卢曼的理论。在某种意义上，卢曼的法律与社会理论可以被称为“通过程序的法律自治”理论。一方面，该理论从法律系统与社会系统相互关联的角度，阐明了法律自治出现的历史背景；另一方面，卢曼通过其“通过程序的正当化”理论，为法律自治的实现逻辑提供了一个经典阐释。这些论述对回答本文前面提出的问题具有极其重要的启示。

（一）法律自治：社会的功能分化与法律的自我生成

法律自治为什么会出现？按照卢曼的解释，这有一个历史演变的过程。在这一过程总的趋势是，伴随着社会分化由区隔分化到阶层分化再到功能分化，法律也由古代法、前现代高度文明的法演变为现代社会的实证法。在每一次变迁中，社会的复杂性都大大增加，而一种新的法律形态也为应付这种增加的复杂性应运而生。现代社会是一个功能分化的社会，社会的各个子系统通过功能上的区别而被区分-每个系统在功能上都是不可替代的，同时这些系统都是自我参照和高度自治的。“政治系统不可能代替经济系统，教育系统不可能代替法律系统，法律系统也不可能代替政治系统，因为没有任何一个功能子系统能够解决其他子系统的核心问题。”〔1〕（P455）在功能分化的现代社会中，法律系统承载着为社会提供规范性预期的功能，法律系统实现这一功能的方式是自我参照和自我生成-也就是法律的自治。

（二）通过程序的合法化卢曼认为，作为社会系统的一个子系统，法律系统的作用在于“化约复杂性”，也就是“藉由排除可能性来简化世界的复杂性”。而伴随着社会复杂性的增长，法律自身的结构也在不断地改变之中。在简单社会，法是由传统决定的相对具体的法；随着社会的复杂化，法律逐渐变得抽象，从而在复杂的社会情景中

仍保证连续的预期。当法律变得抽象时，人们如何确认它作为法律的特性，并以它为基础作出相应的预期呢？这就涉及到法律的“合法性”问题。卢曼指出，合法性问题与社会基本预期密切相关；这种基本预期，在不同类型的制度中具有不同的结构。“简单制度可以由规范预期的连续链条组成：直接介入的当事人可以通过第三方规范地、冷静地预期他人对自己有何种规范预期。一个人应就他们如何预期自己以及他们将如何作为来形成预期。所有参与预期的各方都发现他们自己在一个完整的规范结构中直接面对着规范：统治者-事实上即便上帝也是如此-与被统治者在法律方面处于相同的位置，偏离这种预期内容的人的预期是错误的，他们的行动是应受指责的。”〔3〕（P200）但是，“当变化的偶然性和可能性被并入了法律，这种简单的解决办法就会动摇和失常。如果第三方的代表被集中化，并且作为一个可能作出有约束力的决策的法律权威时，其他人就进入不得不学习的处境-无论他是该情景的参与者还是其他的第三方。他们必须根据已经被决定、被告知和被改变的情况来学会适应”。〔3〕（P200 201）

这是一个法律的实证化过程，在此过程中，不仅决策者必须学会学习，被决策影响的人也必须学习。“法律的合法性由这两种学习过程的整合而构成。如果我们能够以这双重的模式来学习-被分化的两个学习过程分别调整决策过程和涉及规范预期的决定接受过程，它就成为了一种制度。法律的合法性因此并不意味着官方有效性主张的真实性，而是指共同的学习过程；也就是说，决定的接受者在具有规范约束力的决定的术语下学习预期，因为决策者自身也能够学习。”〔3〕（P201）

不过，我们凭什么假定受决定影响的人一定会学习而不是反抗呢？卢曼认为，这需要两种机制的共同作用，即“自然暴力的象征的概括效力和程序的参加”。自然暴力具有结构独立的优点，此外，它的实现还具有高度的、可预测的安全性。在现代法律中，自然暴力仍然是一个重要的合法性要素：当每个人都预期其他人不会反抗的时候，自然暴力就起到了作为合法性基础的作用。〔3〕（P202）但是卢曼又指出：“这种经常地保证了不间断的决策流程的全面预期，不是仅仅建立在明确的上级自然暴力的可用性之上。这一机制的孤立运用，可能导致一种最不稳定的恐怖统治，这种统治会一直不稳定，因为他不能有效地排除反对恐怖的一般利益假定的出现可能性。因此，那些防止第三方反对约束性决定的预期利益得到联合的措施被一般地增加进来。这就是被法律规制的程序-尤其是政治选择、法律制订程序和司法过程-的基本功能所在。”〔3〕（P203）这就引入了“通过程序的合法化”理论。卢曼认为，程序是一种短时期、临时组成，旨在获得约束性决定的特殊类型的社会系统。为了实现这一功能，它们或多或少被从一般的社会角色背景中分化出来。程序的合法化功能就建立在这种角色分化的基础之上。“在程序中，参与者获得独特的个人角色，比如投票人、代表人、原告、被告、主张权利者、主持听审的法官，等等。在程序中他们以自由行动，但必须根据程序系统规定的角色-而不是直接作为丈夫、社会学家、工会会员或者医生。这样，他们的行为就被从日常生活的自然背景中分离出来。他们的其他角色被程序上的角色中立化，只能以交谈主题或争点的形式才能被合法地提出。在决定发现过程他们交谈的贡献可以被界定为自由选择行为；从而它被归因于参与者个人。”经过角色的分化，纠纷当事人变成了程序中的人，而不是原来的一般社会生活中的人。“在程序中进行了自我陈述的表演之后，参与者发现他们自己重新成为个人：清楚表述他们意见和利益的个人，自动确立他们作为自己的地位，并因而几乎没有机会动员第三人为其案件形成有效的预期和行动的个人。于是案件就能以这样的假象而被解决：指向他们的决定代表了第三方的预期。”〔3〕（P203）程序进行的过程就是一个角色重塑的过程，同时又是规范预期的学习过程，通过学习，参与者的预期结构发生了转变。在“程序的修辞”-通过这种修辞，我们潜意识的通过参与而服从-的作用下，当事人获得一种暗示：“所有的第三方都预期他应该已经做好了适应约束性决定的准备，即便他自己极不情愿，也不可能说服他人改变这种预期。”这样，程序就可以做到在动用国家强制力之前，已经把那些对判决不满的当事人孤立了起来，从而“将反抗孤立，使之个人化和非政治化”。〔3〕（P203）正是通过这样的机制，程序与自然暴力一起承担了使法律合法化的职责。

三、一个推论：从法律自治到程序自治

法律的自治性无疑是法治的一个基本特征，这在昂格尔、诺内特与塞尔兹尼克等人的法律类型划分理论中得到了清楚的阐述；伯尔曼论及西方法律传统的特征时，首先提出的第一个特征也是法律的相对自治。〔5〕（P9）在我国学者的著述中，也不乏相关的论述。〔6〕（P346）〔7〕（P242）但卢曼第一次从社会分化的角度论述了法律自治的历史背景，以及这种自治得以维续的制度原理。在卢曼看来，法律自治产生于社会的功能分化：社会系统按照功能标准而被划分为若干个子系统，而这些子系统都是相互独立的，它们靠着系统自身的自我参照与自我复制实现其在整个社会系统中的功能。在这一过程中，程序的作用至为关键：正是通过程序的学习过程，使得法律的自我参照与自我复制成为可能；也正是这一过程，使得法律的合法性得以反复的再生产，从而使得法律有可能为社会提供一种相对稳定的预期基础。在这个意义上，我们可以说卢曼的理论是一种“通过程序的法律自治”理论。

正如“法治”、“法律自治”这类概念只是对某类法律的概括一样，“通过程序的正当化”过程也只有在某些程序类型中才可能获得成功。卢曼描述了程序成功所依托的前提条件，特别是程序的公开性及其与决定的关联性。而这些条件只有在程序把自身与其他社会背景区别出来的情况下才是可能的。〔8〕这种区分是法律自治的一种表现；但如果我们着眼于程序本身，不妨说这就是程序自治-诸如程序的公开性及其与决定的关联性之类的条件，构成了程序自治的内部要件，而程序与其他社会背景的区分，则是“程序自治”得以实现的外部条件。法律是一个系统，而诉讼程序是这个系统的一个临时的子系统。但正是这个临时子系统在功能上的自治性，使得通过程序的学习过程成为可能；同时，只有这个临时系统的自治性得到了维护，规范封闭性和认知开放性之间的统—才能实现。从这个意义上，我们说程序自治既是法律自治最典型的表现形式，又是法律自治得以实现的基本制度条件。从法律自治到程序自治的简单推论，也许不应该让中国的学者感到惊讶。几年前，王亚新先生曾经介绍了一种“法的空间”理论。王亚新指出：“司法又意味着有一个独立性的、自律的所谓的‘法的空间’得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地结合起来。”〔9〕（P40）“法的空间”的形成与诉讼过程的展开密切相关：“从诉的提起开始（具体权利的设定），经过争议之点在法律意义上的形成（要件事实的确定）、证明和辩论以及上诉等阶段到达判决的确定，具体案件的处理可以被视为一个‘法的空间’形成过程。”由于程序的展开具有强烈的不可逆性和最后决定的不可更改性，这一过程本身在法律意义上成了一种观念上的构造物，即区别于现实生活空间的所谓“法的空间”。“法的空间”的形成过程，既是诉讼获得终局性的过程，又是司法在社会、政治体系中的正统性再生产功能得以实现的过程。〔9〕（P42 44）季卫东先生也曾有类似的论述。在《法律程序的意义》一文中，季先生指出，在复杂的社会现实中，一个法律决定或者行政措施的作出不仅极其困难，而且很容易受到力量对比关系的左右；因此，需要用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的“隔音空间”。而现代程序的理想世界，正是“通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所。”〔10〕（P16）无论是基于程序展开过程的“法的空间”，还是通过程序营造的“隔音世界”，都强调了程序运行空间与一般社会空间的隔离，而这种隔离，在其基本的内涵方面，正是我们所说的程序自治。

行文至此，有必要就程序自治的确切含义作一个归纳。这里所说的程序自治，是指一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态，在这种状态下，程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。很显然，这一表述吸收了卢曼关于法的自我复制和自我生成的观点。如前文所言，卢曼的理论构成了法律自治的一个经典论述。我们之所以可以将法律自治的观点套用到这里，是因为程序在现代法律体系中的核心地位-这种核心地位使得法律自治只能通过程序自治来实现；在这个意义上，我们可以说，法律自治就是程序自治。

四、程序自治的运行机制

现代法律通过程序的参与机制实现了自身的合法化，维持了法律系统的功能自治。而具体到诉讼程序，它所以有助于维持一种稳定的市场预期，是因为诉讼程序通过它的展开过程形成了一个自我复制的程序空间，也就是说，程序本身是自治的。为了进一步理解程序自治的实现机制，我们还需要对这一过程所体现出来的制度原理进行更加具体的分析。本节以诉讼程序为范本，从四个方面对此加以论述。

（一）角色的分化与重组

所谓角色的分化和重组，是指在诉讼过程中，一切参与者都获得一种与其现实身份截然不同的新的身份-比如原告、被告、法官、律师、证人等等，并以这种新的身份从事相应的诉讼活动，形成一定的诉讼关系。显然，这是一种临时的身份，它自诉讼开始时产生，随着诉讼过程的结束而消失。但这种临时身份对于一个自治的程序空间的形成却具有至关重要的意义；甚至可以说，正是这种角色的分化和重组，使得纠纷的“法律解决”成为可能。何谓纠纷的“法律解决”？这种解决纠纷的方式有一个关键的特征：它是一种“一般化”的解决，也就是说，它是一种不考虑纠纷的具体情景以及当事人的个体差异，仅仅着眼于事实和法律的纠纷解决。根据我们日常生活的经验，当一个纠纷发生后，社会上对这个纠纷的评价可能有很多版本。之所以会如此，是因为每个人的身份、个性、观念以及他们与当事人的关系都有不同。而作为以国家强制力为依托的官方纠纷解决方式，一个纠纷在法律上的评价却应该是唯一的-起码在理论上或者形式上应该如此。那么如何获得这种唯一的评价？这是诉讼程序的任务，而诉讼程序实现这一任务的第一步就是把当事人原来的身份隐去，而赋予他们一种法律上的固定身份。不管他在现实中是腰缠万贯的企业老板还是生活困窘的下岗工人，是学富五车的大学教授还是目不识丁的村夫野老，是手握重权的政府高官还是街头游民，在诉讼中，他们都要按照法律的要求扮演原告、被告、证人等角色。随着角色的转换，与当事人社会身份相联系的各种具体情景的差别也被忽略，由此对纠纷的评价和处理获得了—个相对单纯的背景。只有在这种相对单纯的背景下，关于纠纷解决的结果才会比较容易达成共识。另外，原告、被告、证人、法官这些诉讼上的身份是与相应的权利和义务一一对应的，扮演一种诉讼上的角色，就要担当相应的行为。比如，成为了诉讼上的原告，就要清楚地阐述自己的主张，就主张说明理由，并提出有相应的证据；而被告则要就此进行答辩并提出反证。这中间又包含着一系列诉讼行为的安排，诉讼参与者只有按照这些安排行事，才有可能实现自己的目的。从这个意义上，角色的转换导致了行为方式的转换：当事人必须通过诉讼过程安排好了的方式来追求自己的目标。当事人因此被整合进了程序设定的“框框”之中，于是，纠纷的解决过程只能按照法律的“意图”，按照法律的逻辑一步步地展开。

（二）时间顺序的安排

在所有的纷解决方式中，诉讼方式被认为是最具权威性的一种。诉讼判决的权威性不仅来自于它受到国家强制力保证的事实，也来自于它关于诉讼活动时间顺序的特别安排。诉讼过程在时间安排上的基本特征是其不可逆性。所谓诉讼过程的不可逆性，是指诉讼过程的进行在整体上是单向的和不可逆的，一个诉讼阶段一旦成为过去就不能重新再来。

为此，诉讼过程必须具有“发现真实”的机能。事实上，这是任何诉讼制度得以存在的一个潜在前提：只有诉讼程序在当时的人们看来基本上可以保证事实的发现，它才会被接受。显然，在所谓“作茧自缚”效应与发现真实的机能之间，存在着一定的紧张关系，这种紧张关系要求诉讼程序必须在诉讼过程的刚性安排与发现事实的谨慎、细致之间寻求平衡。因此，诉讼程序不能过于简单，并且应该设置一定次数的复审；另一方面，程序又必须是严格的和尽量快捷的，复审必须受到相应的限制。

（三）空间氛围的营造

程序与外界空间的隔离不仅体现在程序技术的安排上，也体现在法庭的空间设计和氛围营造上。我们可以举出一系列使法庭区别于一般的会场的特征，比如它的巍峨庄严、它的高度封闭、极具个性的法官服饰，以及对于庭审秩序的严格要求等等。所有这些特征有一个共同的功用；它们营造了一种符合司法权行使的氛围。司法权行使需要什么样的氛围？从程序自治的观点来看，这种氛围一方面应该能够增