物权与债权的区分价值：批判与思考［上］ 物权与债权的区分价值：批判与思考［上］ 物权与债权的区分价值：批判与思考［上］
一、物权概念与债权概念的形成
据考察，近代大陆法之物权概念由中世纪（11-13世纪）欧洲前期注释法学派正式提出。立法上，物权概念的使用第一次为1811年《奥地利民法典》（第307条）所为。而物权之系统理论的提出及物权制度在立法上的定型这一任务，则是由1900年《德国民法典》完成的。
物权的“概念”与物权的“观念”是不同的。
受罗马法的影响，法国学者通过对财产权中两种主要权利类型效力指向的分析，已经发现对物的支配权与对人的请求权的不同，并由此而接受了中世纪注释法学派提出的物权概念，并认为物权（le droit réel）是权利在物上的一种具体体现，是人对物的权利，即“对物权”（jus in re）；与此相应，还存在一种一方当事人对另一方当事人的权利即“对人权”（le droit personnel），也就是债权。而在某些情形，为了强调某些对人权与物的关系，学者将对人权定义为“受领物的给付的权利”（jus ad rem）。如法国18世纪著名法学家波蒂埃（J.Pothier）便指出：“对于商业活动中的物，人们将之归于两种类型的权利：人们在物上所享有的权利，被称为‘对物权’；人们相对于物而享有的权利，称为‘受领物的给付的权利。”[6]法国学者认为，这一表述的最大意义在于可以用来解释转移所有权的合同中，当事人取得标的物所有权的原因。[7]但是，众所周知，《法国民法典》并没有采用物权的概念，其原因也许在于法国人不如德国人那样喜好和擅长抽象思维，但更重要的原因恐怕还是在于《法国民法典》是一个较为松散的体系，不设总则，不需要高度抽象，所以法国人既没有以契约行为为基础抽象出“法律行为”，也没有从委任契约中分离出“代理”关系，当然也无须运用“物权”概念去营造统一规范对于物的各种支配关系的物权体系。但即便如此，物权概念在法国现代民法理论中仍然被广泛使用。[8]
继1804年《法国民法典》之后不过数年时间，于1811年生效的奥地利普通民法典使用了“物权”（Sachenrecht）一词。但作为一个法律概念，奥地利民法中的物权，与后来人们所确定的物权的含义并不一致。[9]1900年《德国民法典》明确使用了物权的概念并以精细的法律技巧构置了物权的法律制度体系（虽然该法典并未对物权的定义进行解释，但物权作为一种支配特定物并排除他人干涉的权利之含义，通过该法典第三编有关物权的具体规定而得到了明晰的表达）。
较之物权，债权概念的出现晚得多。从实际情况来讲，人类生存的首要条件肯定是对物质资料的占有和利用，因此，表现财产归属关系的物权制度肯定最早发生。而债权主要表现财产移转关系，其核心为商品交换，因此，在一种生产力低下从而财产流动极少的社会发展阶段，债权制度必然相对落后。只有当自给自足的自然经济逐步发展到以社会分工和交换为基础的商品经济时，只有当财产交换及流通成为一种普遍发生的社会现象时，债权制度才有其发生和发展的真正条件。故债权制度的形成必然晚于物权制度。债权的基础是契约，而契约法在罗马法是很不发达的（原因当然在于其交换关系不发达）。诚然，对于罗马法的契约法是否发达的问题，学界存有不同看法，但多数人持否定态度，英国法学家波罗克甚至认为：“不论在什么地方，契约法只是在法律发展的高级阶段才出现。即使在古典时代的罗马法的最后形式中，也没有形成真正的合同理论。”孟罗、斯密也在其所著《欧陆法律发达史》一书中断言：“自古以来，无论何处，基于契约关系所生的人的债务，其发达恒较有体物之权利，为期稍迟。”[10]所以，从古代法时期直至欧洲中世纪，在拿破仑法典以前，物权是民法的核心。至19世纪，在罗马法传统的基础之上，作为近代民法对于体系性的逻辑要求，逐渐形成物权法与债权法的“分流”，乃至“完成了以所有权为中心，加上用益物权、担保物权和作为事实状态的占有所组成的抽象的物权法体系，与此相应，契约也被视为发生债权债务的原因之一，与不当得利、无因管理和侵权行为构成更为抽象化的债权法体系”。[11]由此可见，“债权”的概念在罗马法上早就存在，但如无与之相对应的“物权”的出现，债权不可能获得其概念上更为高度的抽象化和制度上的体系化。或者说，如无高度概括与抽象的物权的出现，抽象化的债权的存在将没有什么真正的意义和价值。
二、物权与债权的特性比较及其批判
在采用德国民法体系的国家，财产法被分为物权法与债权法，物权和债权为财产权之两大支柱。依日本学者的观点，区分物权与债权的必要性在于，依据一种纯理论分析，近代财产关系可分为人能立即把财富直接用于自己生活之关系（即人与物之关系），以及经他人行为能与将来获得财富之关系（即人与人之关系）。而此种划分，符合近代民法中为使财产所有自由与契约自由不至于相互冲突，而将以所有权为中心之物权法与以契约为中心之债权法加以分开之立法取向。因此，凡采德国民法体系者，基本方针应当是明确分清物权与债权之概念。[12]而物权与债权的特征（或特性）比较，则是理论上分清二者的主要方法。
从不同角度出发，很多学者对于物权与债权的不同特性进行了比较分析：
首先，从法律关系的构成及权利的产生着手，学者指出了物权与债权在主体特征上的区别：物权发生于特定的权利主体与不特定的义务主体之间，而债权关系发生于特定的权利义务主体之间，由此，决定了物权为绝对权，债权为相对权、对人权；[13]指出了物权与债权在内容上的区别：物权为支配权，债权为请求权；指出了物权与债权在标的（客体）上的区别：物权之标的为物，债权之标的为给付；[14]指出了物权与债权在权利产生方式上的区别：物权设定采法定主义，而债权（合同权利）的设定采自由主义，等等。
其次，根据权利之固有特性，学者指出了物权的直接支配性与债权的请求权性质、物权的排他性与债权的不具排他性、物权的绝对性与债权的相对性、物权的追及性与债权的无追及性、物权具有公示性而债权不必具有公示性、物权的独立处分性与债权的无独立处分性以及物权的永久性与债权的暂时性，等等。
除此而外，权利的效力、权利的保护方法等，也常被用来作为区分物权与债权的分析材料。
但是，物权与债权真的是两种完全不同的财产权利吗？或者说，物权与债权真的存在本质区别吗？-近百年来，无论在法国、德国抑或日本，物权与债权的区分都遭到很多学者的批评。
在法国，曾经有很多学者倾向于将财产权利视为一体。这些学者中，有的主张将物权并入债权；有的相反，主张将债权并入物权。前者称之为“人格主义理论”（les théories personnalistés），后者称之为“客观主义理论”（les théories réalistés）。
（一）人格主义理论
人格主义理论的代表人物是法国学者普拉尼奥（Planiol），其在1900年便试图就物权关系建立一种“全面消极义务”的理论，以将物权并入债权。针对物权对“人与物”的关系及债权为“人与人”的关系这一传统理论，他指出：“传统理论关于物权的分析纯粹是表面的，它提出了一种适应实际需要的思想，它显得简单，讨人喜欢，因为它从一定角度对所有权和其他物权作出了具体分析……但从根本上讲，它是错误的，它认为物权（如所有权）确定了一种人与物之间的关系，其实这种直接关系仅是一种事实，其名称为‘占有’。法律领域的关系不能存在与人与物之间，因为它毫无意义。”他还进一步指出：“物权是一种建立于作为积极主体的当事人与作为消极主体的其他一切人之间的关系……物权应被置于与债的关系的同一形式之下去加以认识，在物权关系中，积极主体是单一的，表现为一个人，而消极主体则在数量上不受限制，包括一切人，这些人均和积极主体发生关系。”[15]依照普拉尼奥的观点，物权不可能是人与物之间的关系，因为物并非主体：人与物的直接联系只是一种事实。实际上，一切权利均系两个人之间 的关系，其中一为积极主体（sujet à actif），另一为消极主体（sujet passif）。在债权中，主体是债权人与债务人。在物权中，积极主体是权利人，至于消极主体，普拉尼奥认为是权利人之外的一切其他人，他们应当尊重物权人的权利，不得以其行为侵犯其权利。
法国当代学者认为，上述普拉尼奥的分析表现了其所处时期（19世纪末）的思想理论。这种理论不仅赋予权利（包括所有权）以一种“唯灵论”（spiritualiste）的、忽视物质的概念（例如，对于一农民对其农庄的所有权，采用一种极端抽象的方法，人们仅仅只能看到一种普遍的消极义务），而且，当它将法律关系缩减为两方私人间的关系时，其便具有强烈的个人主义的特征。为此，法国著名学者卡尔波尼埃（J.Carbonnier）认为这种理论不仅忠实与拿破仑法典的思想，并进一步将之推向了极端，是“法国民法典的个人主义与意思主义理论的激增”。[16]但另有学者认为，普拉尼奥的设想同样也可视作一种将权利更为社会化的观点：将物权视同为债权，客观上是对物权效力的减弱。[17]
在现代法国，普拉尼奥的理论已被一致抛弃，学者对于这一理论的批评主要集中于其所主张的所谓“普遍消极义务”的观念，因为它导致了两方面的含混：一方面，这种“义务”是不存在的：普遍消极义务的履行只能存在于全体社会成员所承担的遵守法律的责任，而这种义务不存在其自身的价值，并非真正的义务；另一方面，它赋予物权以一种普遍的含义，这将导向一种错误的理论：依普拉尼奥的分析，物权仅得在普遍消极义务被违反之时方可显现，这样，人们就不得不否认在正常情况下权利人所处状态的法律特征，而权利的正常状态是最普遍和最通常的情形。因此，学者认为，总而言之，对于许多法官来说，也许根据他们的理解，其介入权利是因为权利被侵犯。但对于学者来说，法律上的分析应当从正常的和习惯的情形出发，而不应从例外情形和不正常状态出发。[18]
（二）客观主义理论
相反，以19世纪末法国科学学派代表人物萨莱耶（R.Saleilles）为代表的一些学者，则提出将债权“并入”物权的所谓“客观主义理论”。
萨莱耶指出：“事实上，债权人所想要的不过是获得其应受领的给付，至于该给付是如何获得的则并不重要。诚然，债务人的人格对于债权的保证实现极为重要，但是，债权的保证与债务并非同一性质。”[19]对于债务，较之债权人和债务人之间建立的法律关系，萨莱耶更为注重给付的经济或财产价值。不过如同其他财产，债权原则上具有可转让性。他推断，债权已脱离了人而与其指向的标的物相同一。
在此基础上，萨莱耶作出进一步的分析。他认为，债权和物权的类比推理可以使两者达到近似：每当一项债权涉及到物，该债权即直接针对该物，将之作为标的，这就消除了物权与债权之间的一切区别。例如，一商品的受让人（享有对出卖人的债权）享有获得该商品的权利，依照传统理论，这无疑是债权。但在此处的理论中，其权利直接设定于出卖物，其确定性与物权一样，只是其权利不是一种积极权利而已。[20]
萨莱耶的上述“客观”分析也遭到当代学者的否定，其被否定的一个重要理由是：物权设定于特定化的财产，物权的行使无须通过债务人的介入，故物权具有追及效力和优先效力。相反，债权的实现总是依赖于债务人的介入并设定于债务人的全部财产，故债权的效力取决于债务人的支付能力和信用。[21]
显然，在法国，背离传统的物权与债权的基本区分、主张将物权与债权置于同一体系的理论主要集中于两种观点：一种是通过论证物权非为“对物的权利”而与债权一样为“对人的权利”来否定物权与债权的本质区别，以将物权并入债权体系（德国萨维尼就物权本质而创设的“对人关系说”与法国学者普拉尼奥提出的“人格主义理论”如出一辙，以至于我们无法判定究竟是谁借鉴了谁。但萨维尼的“对人关系说”最终结果不过是将物权与债权同置于法律关系一般理论之同一体系，而并不发生否定物权与债权之根本区别的作用。由此，“对人关系说”与“人格主义理论”还是并不完全相同的）；另一种是通过论证债权直接设定于物即债权实质也是人对物的权利来否定物权与债权的本质区别，以将债权并入物权体系。但是，这些观点在法国现代民法理论中最终均未占上风，以至于这些对于物权与债权的传统分类进行评价的理论，“同样也成了一种‘传统理论’”。[22]
在德国民法上，物权与债权的区分自然泾渭分明：物权为对物的支配权，债权为对人的请求权。但即便如此，学者仍然指出：在德国民法中，“物权与债权在某些特定部分仍然处于混合状态”，“比如，《德国民法典》第398条规定的债权让与，就是债权人对其债权进行的处分，而处分行为则是典型的行使物权的表现。故从这一现象来看，债权人对其债权也是一种支配权，即对债权的‘所有权’，故在处分其债权时，债权人的地位与所有人的地位本质并无区别。债权人的这一权利，在德国法上称之为‘类似所有权之地位（eigentümeihnliche Stellung）’。再如，有价证券所记载权利本质只能是债权，即请求权，故一般认为有价证券属于债权。但是有价证券本身又是一种有形之物，而且有价证券尤其是不记名有价证券的流通可以说是完全按照物权法的（动产以交付占有转移所有权）原则，故有价证券上的权利也表现为物权的特征。所以德国民法学家认为，有价证券已经变成为‘有形化的债权（verk？rperte Forderungsrechete）’，其本质又应当是物权”。基于此，学者认为，“正如债权的固有性质浸入物权制度一样，物权的固有性质浸入债权制度，都是复杂的社会经济社会的体现。应当说物权和债权整体之间的区分确实是存在的，而且在理论上也是清晰可见的。但是就物权法和债权法的某些具体制度而言，简单地划定一个理论上的分界却显得很不足够”。[23]
日本学者也指出了物权与债权之本质区分的相对性，认为物权的本质实际上是就典型的物权而言，只有在此限度之内，物权与债权才是对立的：物权的典型为所有权，债权的典型为金钱债权（特指不转化为证券债权者），“两者毫无例外地各自具备物权和债权的本质，而其他的权利，则都或多或少地带有例外的性质。将某种权利作为物权还是作为债权，由于在某种程度上是根据立法政策来决定，故而不论作为物权或者债权，并不妨碍作为例外处理。但在学理研究上，对这种立法政策持的是批评态度（例如，将不动产租赁权作为债权的做法是否妥适，曾在各国引起争论，我们必须进一步透过解释加强其物权效力来纠正这一点就是例子）”。同一学者还指出，“在实际的交易界，很多情形都是物权和债权相结合而构成一个经济性地位。例如，不动产的所有权人让他人使用其不动产的情形，不动产所有权人，从使用人处请求对价这个债权相结合，便构成了地主、屋主等等之地位；企业设施的所有人使用他人的劳动力的情形，企业设施的所有权和雇佣契约（劳动契约）上的债权与债务相结合，便构成了企业人的地位。不仅如此，所有权以及其他的物权和各种债权、债务相结合，便构成经济性的单一体-企业。且这些经济性的地位与单一体，直接作为买卖、租赁、担保等交易客体的情形并不少。这时构成其上述经济地位和单一体的物权和债权若要遵从不同的理论，不仅甚为不便，而且还会导致不切实际的结果。作为物权和债权典型的对立，在这种情况下也必须接受纠正。”[24]
如前所述，物权与债权的区分为建立近代民法财产权制度的基础，但为什么有众多学者更愿意指出此种区分的局限性呢？我认为，如同民法上许多概念和制度一样，物权与债权的区分也不过是对事物进行特定角度的定向观察的结果，而两个经常存在的现象注定了类似区分的相对性：一是不同事物之间的连接点或者“过渡区域”。这种过渡区域内的事物常常同时具有“二者兼而有之”的特色。例如“财产权与人身权”的分别，将有财产内容的权利作为一类（财产权），将无财产内容的权利作为另一类（人身权），看起来泾渭分明，无懈可击，但事实上肯定不会是绝对严密的，因为在二者之间，必然存在一些“不伦不类”的权利（如继承权、社员权等）；二是不同事物之间的内在联系。这种内在联系决定了事物之间相互渗透、“你中有我，我中有你”的可能性。例如典型的财产权未必具有财产价值（江河湖海非为商品，私人信函、亲人遗骨亦非商品，均无从计算价值，但仍可作为财产权的标的），而典型的人身权却未必不具有财产价值（法人名称权、自然人肖像权有可能价值连城）。[25]但这并不影响我们从主要方面把握事物的不同本质。物权与债权也如此：财产关系之静态与动态，其实都是财产关系整体之构成部分。财产之动态，不过是财产从一种静态走向另一种静态的过程，两者之间的联系是如此紧密，以至于我们常常会发现“动中有静”，亦即债权关系中包含的财产支配（保管人对保管物的支配、承运人对货物的支配、承租人对租赁物的支配，等等）。而由于物权的认定不是一种“事实判断”（凡直接支配物之权利即为物权）而是一种“价值判断”（凡法律认可其为物权者即为物权），故物权与债权之划的精确度更是大打折扣。因此，如同滔滔不绝地揭示物权与债权的区分具有无限可能性一样，滔滔不绝地揭示二者的相似或者相同，也具有无限的可能性，只要稍稍转换角度即可。当然，这些否定或者淡化物权与债权的本质区别的理论是有益的，它们至少可以提醒我们：物权与债权的区分仅仅具有相对性。
但是，物权就是物权，债权就是债权。
三、物权特性面临的挑战
物权之所以是物权，在其对物的支配性与权利效力的绝对性。而恰恰在这一点上，传统物权的两个基本特性后来受到严重挑战：
（一）“第三人侵害债权理论”的挑战
如果说，前述法国“人格主义理论”试图通过将物权定位为“人与人”的关系从而抹杀物权与债权的区别，将物权“并入”债权的体系尚显夸张的话，那么，通过“第三人侵害债权的理论”的提出，赋予债权以绝对性，使债权也成为一种“对世权”，从而使物权丧失其最为突出的“保护之绝对性”之特性，则是对物权独特地位所形成的真正重大的威胁。
在论证物权与债权的区分时，物权的绝对性（义务主体为不特定的任何人）一贯被用来作为最重要的证据。与此相应，民法传统理论历来认为侵权行为的标的只能是绝对权，而债权作为一种相对权，不可能遭受债务人之外的第三人的侵害。但是，近代民法理论对于将物权与债权置于对立的绝对权与相对权的学说以及基于这种“对立”学说所产生的种种效果，形成了越来越多的疑问：第三人侵害债权是否构成一般侵权行为？债权可否成为侵权行为的标的？“这些问题的提出，造成法学界的一场混战”。[26]对此，德国法学界一般持否定观点，[27]法国法学界则大多表示肯定，[28]而日本学界则在早期分为否定与肯定两种学说，但自1916年有关判例采用肯定学说之后，理论界及司法实践中均依肯定说，不再有所异议。
很显然，如果债权如同物权一样具有对世效力，则物权至少会丧失其在法律关系一般理论解说上的基本特色。正因如此，尽管由权利之不可侵犯性此一普遍原理而直接导出债权之不可侵犯性被认为是“理论上的飞跃”，但反对者基于对侵权行为的范围、成立要件等问题有可能引发的含混不清，仍着力否定侵害债权行为为一般的侵权行为。同时，学者也特别强调第三人侵害债权与物权保护之绝对性上的差别：尽管不能否认第三人对债权或其他权利负有不得侵犯之义务，尽管债权受不法侵害时，亦得依侵权行为之规定主张损害赔偿，但物权与债权就是否具有保护绝对性而言，却有所差别：物权为支配权，为对物之支配，有一定的征象表现于外，他人得于外部加以认识，故他人不得加以侵犯，如他人于此标的物上再成立一个物权或妨害其物权内容之实现，即属违法，无论侵权人有无过错，物权人均得对之行使物上请求权或追及权，以使物权恢复其圆满状态；债权则不同，债权为请求为一定给付的权利，其既非对人（债务人人身）的支配，也非对物的支配，其权利义务关系为第三人难以从外部认识（依契约自由的要求，除法律有特别规定之外，一般契约的订立完全可以采用“秘密”的方式进行）。因此，他人与债务人成立相同给付内容之债权时，即使其明知有其他债权的存在，即使该债权使其他债权不能实现，原则上也不构成侵害债权。例如，甲将某物以100元卖给乙，双方订立了买卖合同，后丙又以120元价格就同一标的物与甲再行订立买卖合同。此种情形，乙不能以丙侵害其债权而予以阻止，其唯一可采取的方法，是以120元以上价格与丙展开竞争。其原因在于，甲、乙之间的买卖仅属债的关系，双方处于交易过程之中，而交易中之竞争，为社会所允许且应当鼓励，故此种纷争只能以交易之竞争原理解决，而对丙的“夺人之爱”的行为并不予以何等非难。如乙已将该标的物以150元转卖给丁及订立了买卖合同，因丙之竞争，标的物物落入丙手，此际，乙仅得以甲不履行合同为由，请求损害赔偿，却不能以丙侵害其债权为由，请求丙赔偿其500元转卖利益之损害。只有当丙与甲订立合同系故意以损害先买受人乙之债权为目的（如违反诚实信
