析商事通则与民法一般规则的关系 析商事通则与民法一般规则的关系 析商事通则与民法一般规则的关系
摘 要：目前制订商事通则的呼声颇高，但从商法与民法的关系、我国的立法传统和立法技术等方面看，制订商事通则的可行性、必要性值得检讨；否定商事通则的立法主张绝不意味着商法不重要，其重要性与独立性无必然联系。坚持民商合一，商事规范以单行法的形式存在是我国商事立法的最佳模式选择。
关键字：商事规范，民商分立，民商合一，商事通则
关于商法的地位与商事立法问题，学界历来存在民商合一与民商分立两种主张。然一种奇怪的现象是，国内的商法学者多主张民商分立而民法学者多主张民商合一，这其中或许多少带有一些感情因素。在笔者看来，商法是否独立，商事通则制定是否可行，是一个逻辑性、体系性、科学性的论证过程，也是一个立法技术的问题；即使在民商合一的立法框架下，没有单独的商法典或是商法通则，也绝不意味着商法地位的沉落，其重要性与独立性没有必然的联系。基于这样的考虑，本文试图撇开感情因素，对这个问题做客观全面的分析与考察。
一、商事规范与“商事通则”
（一）关于商事规范内容的通说和立法例
商法就其一般意义而言，是指调整商事关系的法律规范的总和。因为对商或商事关系的界定是构建商法的概念、规则、体系的基础，所以研究商事规范需从对商的认识出发。根据《布莱克法律辞典》的界定，“商是指货物、生产品或任何种类的货物之交换。”《韦氏新国际辞典》称“商是指商品交换或买卖行为”。笔者认为这些界定主要是针对古典商业时代而言的，随着现代社会经济的迅速发展，商事的范围和种类已越来越广，越来越多，形成 “无业不商”的局面，商的内涵和外延发生了巨大的变化。凡属以营利为目的从事交易的行为，在法律上皆可谓之“商”。按学界通说，现代“商”的具体种类包括：其一，买卖商，也即“固有商”，是指以营利为目的直接进行财货交易的行为；其二，“辅助商”，指以间接媒介财货交易为目的的营业活动，实际上是辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运输、仓储、代理、居间、行纪等；其三，虽不具有直接或间接媒介货物交易的目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系，为其提供商业条件的营业活动，如融资、信托、加工、承揽、出版等，学者称之为“第三种商”。其四，仅与第三种商有牵连关系的营业活动，如广告宣传、人身与财产保险、餐饮娱乐、旅游服务、信息咨询等，即“第四种商”。现代意义上的商事是指一切营利性主体所从事的一切营利性活动或事业的总称。
在世界各国商事立法中，主要存在着民商合一和民商分立两种立法模式。民商分立就是在民法典之外单独制定商法典，并以此为基础形成相对独立的法律体系，法国、德国、日本、比利时、韩国等40多个国家都制定了商法典。在民商合一的立法体制下，商法仅是民法的特别法，没有形式意义的商法典，仅以商事单行法和散见于民法及其他部门法、判例中的商法规则为表现形式。考察世界各国的立法例，在采民商分立的国家中，《德国商法典》分为五编：第一编为商人的身份，下设商人、商业登记簿、商号、经理权和代办权，商业辅助人和商业学徒、代理商、商事居间人七章；第二编为公司和隐名合伙，下设无限公司、两合公司和隐名合伙三章；第三编为商业账簿，下设对所有商人的规定，对资合公司的补充规定、对登记合作社的补充规定、对保险企业的补充规定、私人提出账目委员会及提出账目咨询委员会五章；第四编为商行为，下设一般规定、商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业、仓库营业六章；第五编为海商，内容另行刊载。它未涉及任何票据法、破产法、保险法的内容，对有限公司、合作社、证券等相关内容也未作规定。《法国商法典》的内容涉及商人、商人会计、商品交易所、居间商、质押和行纪商、商行为的证据、汇票和本票、商业时效以及商事法庭。《日本商法典》采用了总则、公司、商行为及海商四编的体系结构，规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送、寄托保险等商行为，但未涉及破产法。《澳门商法典》分为四卷，即经营商业企业之一般规则、合营企业之经营及企业经营之合作、企业外部活动及债权证券。从上述各国（地区）的立法中可以看出，商法的内容极为庞杂，各国法上规定的内容相差较大，商法并没有具体明确的法律界线，在尚无成熟的立法经验可资借鉴的情况下，谈我国商事通则乃至商法典的制订，似乎为时尚早。
（二）关于商事立法的各种主张以及目前的立法实践
国内学界对于商事立法的形式，大致存在以下几种主张：
1.主张制定商法典，比如徐学鹿教授。该种主张主要是基于完善商法体系，保障商法统一以及体现商法独立价值等方面的考虑。此系典型的民商分立主张，而这与我国民商合一的立法传统相悖，欠缺对中国现实的回应，已经为大部分学者所不采。
3.主张商法仍然以商事特别法的形式存在，此多为民法学者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少数商法学者持此主张，比如赵万一教授认为“以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。”[6]笔者赞同此种观点，基于我国的立法传统、民法与商法的关系以及立法技术等几个方面的理由，而且现行的体制运行良好，没有必要做大的改动。
二、商事通则与民法一般规则的比较
（一）民国时期采民商合一体制的理由及启示
商事通则与民法一般规则的比较，实质上涉及的是民法与商法的关系问题，而对这个问题的研究在我国已有百余年的历史，所以我们有必要用历史分析方法探讨一下我国民商合一的体制。
“1.因历史关系，认为应订民商统一法典也。商法之于民法之外，成为特别法典者，实始于法皇路易十四。维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身份法，亦遂组织团体，成为商人阶级；而商法法典渐亦相因而成。此商法法典别订于民法之外者，乃因于历史上商人之特殊阶级也。我国自汉初驰商贾之律后，四民同受制于一法，买卖钱债，并无民商之分。清末虽有分订民法法典及商法法典之议，民国以来，亦沿其说。实则商人本无特殊之阶级，亦何故为歧视耶。
2.因社会之进步，认为应订民商统一法典也。反对民商法统一者之言曰，商法所订重在进步，民法所订多属固定，故民商不便合并，此在昔日之陈迹，容或有之。不知凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与民商合一与否无关。例如英国民商合一，而公司法施行后，亦有数次之修改，而德国为民商分立之国，乃商法之改变，远不如英国。于此可见不当以法典之进步与否，而断定民商合一与否也。考之学说，盛倡民商合一之论者甚多，如意国维域堤氏（Viyontc），法国之他赖氏（Thaller ），德国之典尔伯氏（Dernburg），其著者也。
3.因世界交通，认为应订民商统一法典也。反对民商法典统一者之言曰，商法具有国际性，民法则否，此亦狃于旧见之说也。民商合一，对于商事法规，应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。且民商划分之国，其法典关于本国之特别规定者，亦不一而足也。
4.因各国立法趋势，认为应订民商统一法典也。意大利为商业发达最早之国，而其国之学者，主张民商合一最力，英美商业，今实称雄于世界，而两国均无特别商事法典，瑞士亦无之，俄国1893年民法第一草案，1896年民法第二草案，1906 年民法第三草案，1907年民法第四草案，均包商法在内，似此潮流，再加以学者之鼓吹提倡，则民商合一，已成为世界立法之新趋势，我国何可独与其相反。
5.因人民平等，认为应订民商统一之法典也。人民在法律上本应平等，若因职业之异，或行为之不同，即于普通民法之外特订法典，不特职业之种类繁多，不能普及，且与平等之原则不合。
6.因编定标准，认为应订民商统一之法典也。昔时各国民商法以人为标准，即凡商人所为者，均入商法，德国于1897年所订之商法亦然。法国自大革命后，认为不应为一部分之人，专订商法，故其商法，以行为为标准，即凡商行为均入于商法典，则标准亦殊难定也。
7.因编定体例，认为应订民商统一之法典也。各国商法之内容，极不一致，日本商法分为总则，会社，商行为，手形，海商五编，德国商法无手形，法国则以破产及商事裁判所组织法订入商法法典，体例分歧，可知商法规定之事项，原无一定范围，即划为独立之法典，亦只自取烦扰，再法典应订有总则以取其纲举目张，足以贯串全体也，而关于商法，则不能以总则贯穿全体。
8.因商法与民法之关系，认为应订民商统一法典。在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法则除有特别情形，如银行交易所之类外，民法商法牵合之处甚多，亦何取乎两法并立耶。且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难，因民商法相关连之处甚多，而非一般人所能意料者。“[8]`
笔者认为，上述的各项理由在我国目前的情况下仍然适用，我国现在仍然没有也不可能形成商人的特殊阶层，我们实行的是统一的市场经济，尤其是经过近百年的历史，我国已经形成了民商合一的立法传统，这一切都是支持民法对市场经济普遍适用的依据。如若推翻现行体制，必须有新的足够的理由，而这于今却是比较欠缺的。当然，这也绝不意味着对商法的轻视，民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下的所谓的“民法的商法化”。[9]
（二）现实情况的比较
以下笔者将换一个视角，以实证分析的方法从调整对象、基本原则、具体制度这几个方面对商事通则与民法一般规则的关系做一比较和分析。
1.调整对象上的比较
依《民法通则》第2条的规定，民法的调整对象是平等主体间的人身关系和财产关系。而依商法学者之通说，商法的调整对象是商事法律关系，《深圳商事条例》第2 条也有类似规定。所谓商事法律关系是指商主体及其他民事主体在实施商行为的过程中所形成的权利义务关系，包括商主体间、商主体与非商主体间以及非商主体间基于商事法律行为而形成的权利义务关系。[10]其实，这种定义模式实际是对民事法律关系定义的一种摹仿或是翻版。本质而言，商事关系就是平等主体之间基于营利行为而形成的民事关系，商事关系的主体一定是平等的，其性质主要是财产关系，而民事关系是范围更广的人身关系和财产关系，民事关系与商事关系是典型的种属关系。而引起商事关系产生的商行为，则是以营利为目的实施的民事行为，其在本质上仍然是民事行为的一种。
2.法律关系构成要素上的比较
商事法律关系的主体包括商主体和非商主体，这在本质上没有跳出民事主体的自然人、法人及非法人组织的范畴，商主体制度不过是民事主体制度的具体化而已，或者乃民事主体特殊类型的具体制度设计，比如公司制度，无非是民法中法人制度的典型形式，合伙企业制度无非是民法中合伙制度的高级形态而已。在客体层面，商事法律关系的客体也是物、行为、智力成果和人格利益，这与民事法律关系的客体一致。在内容上，商事权利体系多以民事权利为标准，甚至是套用民事权利的分类来界定商事权利，商事权利体系中的资格权利、信用权利、商业机会权利（含商号权、商业秘密权、公平交易权）和现实财产权，在本质上都是平等主体之间特定利益与法律上之力的有机结合，都具有民事权利的属性。在责任承担上，“商事责任”的承担方式并未超出民事责任的恢复原状、消除危险、停止侵害、返还原物、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等方式，这与民法具有天然的一致性。在引起法律关系发生变动的事实上，尽管商事法律事实内容复杂，但仍未超出民法中行为和事件两种基本分类。另外，在诉讼程序上，商事纠纷无疑也是适用的民事诉讼的基本原理、原则和一般制度，没有也无必要单独设商事诉讼程序法。基于以上分析，商法与民法同为私法，其在调整对象上存在着密不可分的关系。
3.基本原则上的比较
从实证法的层面看，《民法通则》对公平原则，契约自由原则，诚实信用原则，公序良俗原则和权利滥用之禁止原则做出了规定。而具有商事通则性质的《深圳商事条例》也在第3条第2款中对商事基本原则作了这样的界定，“商人在特区内从事商行为，必须遵循公平和诚实信用原则，不得侵害其他商人和消费者的合法权益，不得损害社会公共利益”。这样的规定，即使从字面上理解，其与民法基本原则的共同性也是一目了然的。
从学理的归纳上看，学界对商法基本原则的概括大致包括：效益原则，维护交易公平原则，强化商事组织原则，维护交易安全原则，交易诚信原则，充分尊重交易习惯和交易规则原则。[13]另有学者概括为商主体严格法定原则，维护交易公平原则，维护交易便捷迅速原则和维护交易安全原则四原则。[14]所有这些概括实际上都没有超出对公平、效率、自由、安全这些基本法律价值的追求，都没有背离私权神圣和公共利益维护的原则，而这些也是民法追求的价值目标。所以，学者们对商法基本原则的概括与民法基本原则的界定在本质上也是共同的，民法基本原则是商法基本原则的基础这一理念并没有发生丝毫改变，制订商事通则再行规定上述基本原则，实际上就是一种法条重复，从充分有效利用立法资源的角度看，制订商事通则也并不经济。
4.具体制度上的比较
在这一层面主要涉及到商事法律行为、商法的短期时效、商事代理制度等与民事法律行为、民法的代理制度、时效制度的关系，以及人格权法、合同法和侵权行为法的相关内容在商事领域的适用问题。另外，在该部分笔者也将对商业账簿和商事登记以及商业雇员作一分析，兼对《深圳商事条例》作出评析。
如前文所论，商事法律行为实际上就是营利性的民事法律行为，撇开行为者的主观意图，其与民事法律行为并无任何差异；商事责任体系仅是民事责任体系的子范畴；对于商事代理制度，虽然在理论上对它的界定和分类与民法上对代理的界定不同，但其在本质涵义上与一般的民事代理制度仍然是共通的。正因如此，《深圳商事条例》第六章对商事代理的规定与我国《民法通则》关于代理的规定和《合同法》关于委托合同、行纪合同、居间合同的规定基本上没有出入。这也在某种程度上说明了《深圳商事条例》实际上是对已有立法的简单重复，是对立法资源的浪费。对于时效制度，商法上虽然较多采用短期时效，但其在本质上与民法的时效制度并无二致，仅仅是一般法与特别法的关系而已，最直接的例子就是《深圳商事条例》并没有对时效制度做出规定，而只能依据其第4条的规定，“本条例和国家的商事条例未规定的事项，适用商人章程或合伙协议，商人章程或合伙协议未作规定的，适用民事法律。”对于时效问题一般意义上讲只能适用民法的规定，显然，若它们在本质上不一致，适用民法的规定是不可能的。
商法的内容与民法的分则部分也有着密不可分的关系，尤其在合同法和人格权法、侵权行为法领域。民法中的合同法律制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的商事合同制度则是市场交易活动的特殊规定与补充规定，其适用必须以民法中的合同法律制度为前提，比如要约、承诺、意思表示错误等规定；合同法分则关于买卖合同、加工承揽合同、运输合同、委托合同、行纪合同、居间合同、供水电热合同等各种有名合同的规定对商事合同都有普遍的适用性。在梁慧星先生主持拟定的《中国民法典草案建议稿》中主张增列的旅游合同、服务合同等新型合同种类[15]在对商事领域更是有巨大的适用潜力。商号权、商业秘密权、商誉权等商事人格权不仅是商法要研究的课题，在民法上它主要涉及的是法人的人格权问题，是现代民法比较关注的热点问题；在侵权行为法领域，尽管商事侵权多采取严格责任原则，但如同时效制度一样，与民事侵权的归责原则是一般法与特别法的关系，其是对传统侵权行为法理论的发展。
商法上的商业账簿、商事登记制度以及商业雇员的规定虽然在民法上难以体现，但在现行的立法框架下，《公司法》、《合伙企业法》、《会计法》中都有了具体可行的规定。若是在这些单行法中规定与在商事通则中规定所达到的效果相差无几，实在没有必要费时费力的破坏现行法律体系的和谐有序的运作。
从上面的分析可以看出，在商法和民法的关系如此密切的前提下，在实证法层面根本无法彻底分清商事通则和民法一般规定的界限，若单独制订商事通则不可避免会在法条设计上与民法的一般规则存在众多的重复甚至冲突，而现行法在这些方面的运作基本上又是良好的，若选择制定商事通则，在制度价值上，其所追求的功效完全是对现行法的作用的等量代换；在立法技术上，根本无法将它与民法的一般规则中的相关规定做出合理、和谐的安排；在资源的分配上，单独制定商事通则的无用功运作无疑是对有限的立法资源的浪费，并对现行法秩序造成不良的影响，而且民众的接受还需要一段时间，也需要一定的成本，如此立法也不符合效益的原则。退而言之，单独制定商事通则，即使能在立法技术上将其和民法一般规定的界限完全厘清，亦无非是在为民商分立的立法模式奠基，如此一方面会把民法的适用范围限定在狭小的领域，另一方面则必然颠覆现行立法格局和。而在民法与经济法的关系尚未完全理清的情况下，谈民商分立只会延缓我国民事立法尤其是民法典制定的正常进程。[16]显而易见，这种改制的成本将是十分巨大的，对此应持非常谨慎的态度。
三、商事通则能否将商事规范“通起来”
（一）民法的法典化立法模式及其意义
众所周知，我国民法主要沿袭了大陆法系尤其是德国民法的形式逻辑体系，我国是成文法国家，在民法的体系和体例上采取了法典化的立法模式。回顾历史，体系化、法典化的立法模式，可以追溯到罗马法的《学说汇编》和尤士丁尼的《国法大全》。近代以来，随着概念法学的产生和发展，萨维尼的学生普夫塔创立了这种形式体系——抽象概念的逻辑体系以后，法典化的立法模式渐渐被推崇至极。其基本内容是将法律规定的客体内容分离出若干要素，将其一般化，形成类别概念并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并由此形成体系，即主要通过概念的划分和逻辑的组合来完成体系的构造。[17] “民法规范的具体要素、概念的建立并根据概念联系组成基础规范群，由此形成一项一项具体的法律制度，由此层层往上，加以抽象形成体系化的结构严谨并富有表达力的民法典。”[18]法典化的作
